IBR 03/2021 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,
im Bauvertragsrecht hat der Auftraggeber grundsätzlich zwei Möglichkeiten, die von ihm gewünschte Bauleistung zu beschreiben: entweder funktional mit einem Leistungsprogramm oder detailliert mit einem Leistungsverzeichnis. Dabei hat jede Art der Leistungsbeschreibung für den Auftraggeber sowohl Vor- als auch Nachteile. Zu den Nachteilen einer (detaillierten) Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis gehört, dass die vereinbarte Vergütung die Werkleistung nur in der jeweils angegebenen Größe, Güte und Herstellungsart umfasst (BGH, NJW 1984, 2457, 2458). Nicht in der Leistungsbeschreibung enthaltene, aber erforderlich werdende Leistungen hat der Auftraggeber besonders zu vergüten (BGH, a.a.O.). Insoweit trägt er das Risiko der Vollständigkeit und Richtigkeit „seiner“ Leistungsbeschreibung. Die Versuche, dieses Risiko vertraglich auf den Auftragnehmer abzuwälzen, sind vielfältig und scheitern häufig an einer AGB-Kontrolle (siehe z. B. OLG Hamburg,  IBR 1998, 98). Das OLG Frankfurt hatte in diesem Zusammenhang über eine Klausel zu entscheiden, wonach der Auftragnehmer „als Fachunternehmer durch eigene Besichtigungen und Untersuchungen ausreichend Gelegenheit hatte, den erforderlichen Leistungsumfang zu ermitteln“. Das Gericht hat diese Regelung zwar nicht als unwirksam angesehen, ihren Anwendungsbereich aber auf Offenliegendes, wie etwa Angaben zu Flächen oder sichtbaren Materialien, beschränkt. Für die Entsorgung von im Leistungsverzeichnis nicht beschriebenen Kontaminationen musste der Auftraggeber dem Auftragnehmer deshalb eine besondere Vergütung zahlen ( S. 115).

Errichtet ein Bauträger eine Wohnungseigentumsanlage, hat jeder Erwerber einen eigenen Anspruch auf Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Dieser ist weder „vergemeinschaftungsfähig“ (BGH,  IBR 2016, 399), noch kann in den Erwerbsverträgen wirksam vereinbart werden, dass z. B. ein Sachverständiger unwiderruflich zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums bevollmächtigt ist (OLG Brandenburg,  S. 130). Nimmt ein Erwerber das Gemeinschaftseigentum wegen wesentlicher Mängel nicht ab, führt das dazu, dass sich sein Vertrag insoweit noch im Erfüllungsstadium befindet (vgl. BGH,  IBR 2016, 521). Das wirft die höchst-richterlich nicht entschiedene Frage auf, ob und – wenn ja – wann der Erfüllungsanspruch des Erwerbers gegen den Bauträger verjährt. Das OLG Hamm hat hierzu entschieden, dass keine Verjährung der Erfüllungsansprüche eintritt, solange das Werk nicht abgenommen ist ( IBR 2019, 425). Das sieht das OLG Köln in seinem Urteil vom 21.08.2020 anders. Danach verjährt der Anspruch der Erwerber auf mangelfreie Herstellung bei nicht erfolgter Abnahme in 10 Jahren nach Vertragsschluss ( S. 131).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist das Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.11.2020 hervorzuheben, das sich mit der Vorschrift des § 7 Abs. 5 HOAI 2013 befasst. Danach wird unwiderleglich vermutet, dass die jeweiligen Mindestsätze vereinbart sind, sofern nicht bei Auftragserteilung etwas anderes schriftlich vereinbart wurde. Es ist zwar umstritten, ob die Vorschrift infolge des EuGH-Urteils vom 04.07.2019 ( IBR 2019, 436)überhaupt noch anwendbar ist (s. OLG Celle,  IBR 2020, 133; Seifert, NZBau 2020, 207 ff.). Selbst wenn dies der Fall wäre, ist ein Architekt oder Ingenieur, der mit seinem Auftraggeber ein unter den Mindestsätzen der HOAI liegendes Pauschalhonorar vereinbart hat, nach Ansicht der Düsseldorfer Richter gehindert, sein Honorar nachträglich auf Basis der Mindestsätze abzurechnen, wenn er nicht Sorge für die Einhaltung der Formvorgaben für die Honorarvereinbarung getragen hat ( S. 134).

Im Vergaberecht hat der öffentliche Auftraggeber gem. § 7a EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/A 2019 jede Bezugnahme auf technische Spezifikationen – das sind normierte Anforderungen an die Eigenschaften eines Werkstoffs, eines Produkts oder einer Lieferung – mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen, um ausländische Bieter nicht von einer Angebotsabgabe abzuhalten (Lampert, in: Beck´scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 7a EU VOB/A 2019, Rz. 29). Verlangt der Auftraggeber als Nachweis für die technische Geeignetheit eines anzubietenden Produkts eine Begutachtung durch eine bestimmte Behörde, kann dies nach Ansicht des OLG Frankfurt nur als eine von mehreren Möglichkeiten zum Beleg der Produktgeeignetheit angesehen werden. Die Bieter müssen auch auf andere Art und Weise nachweisen können, dass ihre Produkte die Anforderungen der in Bezug genommenen technischen Spezifikationen erfüllen. Dementsprechend stellt ein fehlender Gleichwertigkeitszusatz bzw. die fehlende Zulassung eines Gleichwertigkeitsnachweises einen Vergaberechtsverstoß dar ( S. 142).

In der Rubrik „Prozessuales“ ist auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.11.2020 hinzuweisen, die auch für Bau- und Architektenrechtsprozesse von wesentlicher Bedeutung ist, weil sie sich mit der Frage befasst, welche Wirkungen der Beitritt eines Streitverkündeten auf Seiten des Prozessgegners hat ( S. 162).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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