IBR 10/2018 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht sind Störungen im Bauablauf nach wie vor an der Tagesordnung. Über die Ursachen mag man streiten und unterschiedlicher Auffassung sein. Fest steht: (Bau-)Zeit ist Geld. Vor der Tatsache, dass durch Behinderungen verursachte längere Ausführungszeiträume den Auftragnehmer Geld kosten, verschließt auch die Auftraggeberseite regelmäßig nicht ihre Augen. Problematisch ist es aber bekanntermaßen, den durch die Behinderung(en) verursachten Schaden darzulegen. Dies deshalb, weil der Bundesgerichtshof keine abstrakte Schadensberechnung zulässt, sondern einen konkreten Schadensnachweis fordert. Ein solcher Nachweis setzt in einem ersten Schritt voraus, dass die einen Schadensersatzanspruch begründenden Tatsachen schlüssig vorzutragen sind. So heißt es in der Entscheidung des Gerichts vom 21.03.2002: „Der Auftragnehmer hat (...) darzulegen, dass er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. (...) Der Auftragnehmer muss (...) substanziert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich" (VII ZR 224/00, IBRRS 2002, 0570), Im Urteil vom 24.02.2005 wird in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, dass „eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig (ist), die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer der Hilfe graphischer Darstellungen durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden" (VII ZR 225/03, IBRRS 2005, 1177). Anders ausgedrückt hat der Auftragnehmer darzulegen, zu welchen Behinderungen es auf der Baustelle tatsächlich gekommen ist und wie diese sich konkret auf den Bauablauf ausgewirkt haben. Mit der Vorlage eines baubetrieblichen Gutachtens, in dem fiktive Dispositionszeiten berücksichtigt werden, obwohl solche Zeiten tatsächlich gar nicht in Anspruch genommen wurden, wird der Auftragnehmer diesen Anforderungen nicht gerecht. Darauf weist das OLG Köln hin ( S. 555).

Der derzeitige Bauboom und die damit einhergehenden übervollen Auftragsbücher bei gleichzeitigem Fachkräftemangel führen u. a. dazu, dass mitunter für die Beseitigung von Mängeln bei Altprojekten die hierfür erforderlichen Ressourcen fehlen. Das wirft die Frage auf, wann der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung verweigern und den Auftraggeber auf die Möglichkeit einer Minderung verweisen kann. Nach § 13 Abs. 6 VOB/B muss der Auftragnehmer einen Mangel nicht beseitigen, wenn dies einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde. Die Unverhältnismäßigkeit richtet sich aber nicht (nur) nach der Höhe der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten. Vielmehr ist zu prüfen, ob der Auftraggeber ein objektiv berechtigtes Interesse an einer 100%-ig ordnungsgemäßen Leistung hat. Wird dies bejaht, kann der Auftragnehmer die Nachbesserung im Allgemeinen nicht unter Hinweis auf (besonders) hohe Mängelbeseitigungskosten verweigern, so das OLG Celle ( S. 559).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist die Entscheidung des LG Bonn vom 08.03.2018 hervorzuheben. Das Gericht hatte darüber zu entscheiden, ob ein Auftraggeber, der den bauausführenden Unternehmer „schwarz" bezahlt hat und dem deshalb bei Mängeln keine Mängelansprüche gegenüber dem Unternehmer zustehen (BGH,  IBR 2013, 609), den bauleitenden Architekten wegen eines Überwachungsfehlers auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann. Grundsätzlich hat der bauüberwachende Architekt dem Auftraggeber die Kosten für die Beseitigung eines Baumangels zu ersetzen, wenn er den bauausführenden Unternehmer nicht hinreichend überwacht hat (siehe z. B. OLG Dresden,  IBR 2017, 569). Für den auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Architekten besteht die Möglichkeit, vom Mängelverursacher im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs Regress zu nehmen. Dies geht allerdings in Ermangelung eines Gesamtschuldverhältnisses nicht, wenn der Bauvertrag zwischen dem Auftraggeber und dem bauausführenden Unternehmer wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsgesetz nichtig ist. Nach Ansicht des LG Bonn würde es aber dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, wenn der bauüberwachende Architekt für einen Ausführungsmangel haftet, ohne beim bauausführenden Unternehmer Regress nehmen zu können. Stehen dem Auftraggeber wegen eines nichtigen Vertrags mit dem Bauunternehmer keine Gewährleistungsansprüche gegen den Unternehmer zu, entfällt deshalb auch die Haftung des Architekten wegen einer Verletzung seiner Bauaufsicht ( S. 573).

Das Vergaberecht wird von vielen Unternehmen als übertrieben formal und wenig bieterfreundlich empfunden. Das gilt insbesondere deshalb, weil jede noch so kleine Abweichung von den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers den Ausschluss des betroffenen Bieters vom weiteren Vergabeverfahren nach sich zieht (siehe z. B. § 16 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2016). In der Sache ist dies absolut richtig. Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden (BGH,  IBR 2003, 264). Bisweilen ist einem Bieter aber gar nicht bewusst, dass sein Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht. Zu erwähnen sind insbesondere die Fälle, in denen der Bieter eigentlich „alles richtig" gemacht hat und er seinem Angebot - wie üblich - ein Begleitschreiben voranstellt, mit dem er beispielsweise „die vertragsgemäße Ausführung der Leistung" zusichert oder seiner Hoffnung Ausdruck verleiht, dem Auftraggeber „ein attraktives Angebot unterbreitet zu haben". In solchen auf dem Firmenbriefpapier verfassten Schreiben wird oft standardmäßig auf die Geltung der eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen. Darin liegt eine zum Ausschluss führende Änderung der Vergabeunterlagen (siehe z. B. VK Sachsen-Anhalt,  IBR 2015, 276). Das gilt der VK Rheinland-Pfalz zufolge auch, wenn sich in der Fußzeile des Angebotsbegleitschreibens „nur" ein Hinweis auf den (abweichenden) Gerichtsstand befindet ( S. 586).
Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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