IBR 06/2021 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht hat der Auftragnehmer gem. § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B die während der Verjährungsfrist – also nach der Abnahme – hervortretenden Mängel zu beseitigen, wenn sie auf vertragswidrige Leistungen zurückzuführen sind. Wird der Mangel allerdings von einem anderen Unternehmer, dem Auftraggeber oder einem Dritten (allein) verursacht, haftet der Auftragnehmer nicht. Für den BGB-Bauvertrag gilt insoweit nichts anderes. Der Auftragnehmer kann deshalb nach der Abnahme einwenden, dass er die Mangelursache nicht gesetzt hat und infolgedessen für den Mangel nicht verantwortlich ist, wenn der Auftraggeber Mängelansprüche gegen ihn geltend macht. Der Auftraggeber trägt dann die Beweislast dafür, dass der Mangel auf vertragswidrige Leistung des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Dieser Beweis ist nach Ansicht des OLG München nicht erbracht, wenn nach der Abnahme ein anderer Unternehmer in dem Bereich tätig war, in dem der Auftragnehmer seine Leistung ausgeführt hat, und dieser Unternehmer die Mangelursache gesetzt hat ( S. 291).

Im Recht der Bausicherheiten ist das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.03.2021 hervorzuheben, das sich mit der Verjährung des Anspruchs auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit gem. § 648a Abs. 1 BGB a.F. (= § 650f Abs. 1 BGB) befasst. Diese Frage war bislang umstritten und höchstrichterlich nicht geklärt. In I. Instanz hatte das LG Köln – entgegen dem OLG Hamm ( IBR 2016, 216) – entschieden, dass die Verjährung des Anspruchs mit Ende des Jahres beginnt, in dem der Bauvertrag geschlossen wurde ( IBR 2019, 608). Das OLG Köln war insoweit anderer Ansicht und hatte sich auf den Standpunkt gestellt, der Anspruch entstehe erst mit dem Verlangen der Sicherheit und die regelmäßige Verjährungsfrist beginne mit Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei ( IBR 2020, 402). Der Bundesgerichtshof hat das im Wesentlichen bestätigt. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung sei ein sog. verhaltener Anspruch, der erst entstehe, wenn der Auftragnehmer die Sicherheit verlange. Jedoch beginne die Verjährung nicht erst am Ende des Jahres zu laufen, sondern mit dem Sicherheitsverlangen ( S. 296).

Im Recht der Architekten und Ingenieure hat das OLG Hamm am 16.03.2021 zunächst entschieden, dass das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 04.07.2019 ( IBR 2019, 436), wonach das verbindliche Preisrahmenrecht der HOAI gegen die sog. Dienstleistungsrichtlinie verstößt, nicht für die HOAI 1996 gilt ( S. 303), die auf Architekten- und Ingenieurverträge Anwendung findet, die vor dem 18.08.2009 geschlossen wurden.

Darüber hinaus hat das OLG Hamm Schluss mit „Regiekosten“ als Schaden gemacht. Nach dem Urteil vom 28.01.2021 umfasst der gegen den Architekten gerichtete Schadensersatzanspruch keine Regiekosten, mit denen die Kosten von Planung und Überwachung der Mängelbeseitigung abgedeckt werden sollen, wenn dessen Auftrag die Leistungsphase 9 (gemeint sein dürfte die Leistungsphase 8) umfasst und die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nicht vorliegen, weil der Architekt eine erforderliche Umplanung grundsätzlich als Nacherfüllung sowie die Überwachung der Mängelbeseitigung als Grundleistung der Leistungsphase 9 schuldet ( S. 306).

Im Vergaberecht hängen die Rechtsschutzmöglichkeiten für einen unterlegenen Bieter davon ab, ob der Auftragswert den sog. EU-Schwellenwert, derzeit 5,35 Mio. Euro, überschreitet. Das wirft die Frage auf, wie der Auftragswert ermittelt wird. Nach § 3 Abs. 6 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Nach Ansicht des OLG Schleswig gilt das für Planungsleistungen nicht uneingeschränkt, insbesondere dann nicht, wenn sie allein im Interesse des Bauherrn erbracht werden. Aber auch die Leistungen der Leistungsphasen 6 bis 9 nach der HOAI (Vorbereitung der Vergabe, Mitwirkung an der Vergabe, Bauüberwachung und Objektbetreuung) sind nicht für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich und werden den Auftragnehmern nicht zur Verfügung gestellt. Die dafür anfallenden Kosten sind für die Schätzung des Auftragswerts der Bauleistungen deshalb nicht heranzuziehen ( S. 314).

Im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) setzt die Anwendbarkeit der Vorschriften über eine AGB-Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB voraus, dass die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und von einer Vertragspartei bei Vertragsschluss gestellt werden (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Keine Voraussetzung ist, dass der Verwender der vorformulierten Regelungen diese mehrfach verwenden will. Wer also auf eine Klausel oder ein ganzes Klauselwerk (wie etwa die VOB/B) zurückgreift, die bzw. das ein anderer vorformuliert hat, verwendet eine oder mehrere Allgemeine Geschäftsbedingung(en). Das gilt z. B. auch, wenn ein privater Bauherr die VOB/B zur Vertragsgrundlage macht, selbst wenn der Bauherr nur ein einziges Bauvorhaben realisieren will. Dann unterliegen ihre Regelungen – sofern die VOB/B nicht „als Ganzes“ vereinbart wird (s. § 310 Abs. 1 Satz 3 VOB/B) – einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB (BGH,  IBR 2006, 78). Die dem Schutz des Vertragspartners dienenden Vorschriften des AGB-Rechts lassen sich nicht dadurch umgehen, dass Vertragsklauseln aus Formularhandbüchern mehr oder weniger 1 zu 1 in der Absicht „abgepinselt“ werden, sie nur für ein einziges Bauvorhaben zu verwenden. Auch in diesem Fall handelt es sich um AGB. Darauf weist das LG Mannheim hin (325).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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