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IBR 05/2021 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht ist zunächst auf die Entscheidung des KG vom 02.03.2021 zum "neuen" § 650d BGB (einstweilige Verfügung in Streitigkeiten u. a. über die Vergütungsanpassung) hinzuweisen, die gleich unter mehreren Gesichtspunkten höchst interessant und praxisrelevant ist:

Die Vorschrift des § 650d BGB ist – ebenso wie z. B. die des § 650f BGB zur Erlangung einer Bauhandwerkersicherheit – nur anwendbar, wenn die Vertragsparteien einen Bauvertrag i.S.v. § 650a BGB geschlossen haben. Das ist bei handwerklichen Arbeiten, die an einem Bauwerk vorgenommen werden, nicht immer der Fall und macht es im Einzelfall erforderlich zwischen einem Werkvertrag mit Bauwerksbezug einerseits und einem Bauvertrag nach § 650a BGB andererseits zu unterscheiden. Ein Bauvertrag ist gem. § 650a Abs. 1 BGB ein Vertrag über die (Wieder-)Herstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist gem. § 650a Abs. 2 BGB nur dann ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist. Die Abgrenzung kann bisweilen durchaus problematisch sein, beispielsweise wenn die Ausführung von Maler- und Lackierarbeiten in Auftrag gegeben wird. Wenngleich dem KG zufolge ein Vertrag über umfangreiche Spachtel- und Malerarbeiten – auch wenn dies im Urteil nicht ausdrücklich problematisiert wird - einen Bauvertrag i.S.v. § 650a BGB darstellt (Icon S. 227), wird man davon wohl nicht immer ausgehen dürfen. Dessen muss sich insbesondere ein Auftragnehmer, der aus verhandlungstaktischen Gründen eine Sicherheit nach § 650f BGB verlangt, um (zulässigerweise) "Druck aufzubauen" (s. BGH, Icon IBR 2018, 74) bewusst sein.

Auch wenn die Parteien den Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen haben, besteht für den Auftragnehmer bei Nachtragsstreitigkeiten nach Ansicht des KG die Möglichkeit, ein einstweilige Zahlungsverfügung zu beantragen. Der Anwendungsbereich des § 650d BGB ist demnach – entgegen dem Wortlaut der Vorschrift – nicht auf "Streitigkeiten über die Vergütungsanpassung gem. § 650c BGB" beschränkt. Auch der Eintritt der Schlussrechnungsreife steht dem Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen (Icon S. 229).

Ein Mangel der Leistung (z. B. eine undichte Schweißnaht) kann zu einer Beschädigung anderer Bauteile (z. B. zu Feuchtigkeitsschäden an der die Rohrleitung umgebenden Wand) führen. Das wirft die Frage auf, ob auch die Ansprüche des Auftraggebers wegen solcher Schäden innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjähren. Der Bundesgerichtshof hat das verneint und am 23.02.2021 entschieden, dass in einer solchen Konstellation ein deliktischer Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht, der nicht in fünf, sondern in 10 Jahren verjährt (Icon S. 233).

Hervorzuheben ist schließlich das Urteil des OLG Rostock vom 02.02.2021, wonach der werkvertragliche Erfüllungsanspruch vor dem nach der Abnahme bestehenden Nacherfüllungsanspruch verjähren kann (Icon S. 234). Das OLG Hamm hatte das vor zwei Jahren anders entschieden (Icon IBR 2019, 425). Weil diese Frage höchstrichterlich nicht geklärt ist, hat das OLG Rostock die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen, die auch eingelegt wurde (Az. VII ZR 149/21).

Im Recht der Architekten und Ingenieure befasst sich die Entscheidung des OLG Hamm vom 28.01.2021 mit der Detailtiefe der Ausführungsplanung. Danach ist der bauplanende Architekt verpflichtet, wichtige Ausführungsdetails erforderlichenfalls "bis ins kleinste Detail", notfalls bis zum Maßstab 1:1, darzustellen. Das gilt vor allem – aber nicht nur – bei Abdichtungs- und Dämmarbeiten (Icon S. 246).

Im Vergaberecht verfügen sog. Newcomer, also neu am Markt tätige Unternehmen, bisweilen nicht über die vom Auftraggeber gewünschte Berufserfahrung bzw. können diese nicht hinreichend nachweisen. Der generelle Ausschluss von Newcomern würde allerdings den Wettbewerb einschränken. Gleichwohl ist es bei der Ausführung bestimmter Leistungen unerlässlich, über eine gewisse Berufserfahrung zu verfügen, um eine ordnungsgemäße Leistungserbringung zu gewährleisten. Deshalb kann auch bei einer europaweiten Ausschreibung von den Bietern über die Anforderung eines Mindestjahresumsatzes (§ 6a EU Nr. 2 c Satz 2 VOB/A 2019) hinaus eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit als Mindestanforderung verlangt werden, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, so das OLG Schleswig (Icon S. 252). Die Forderung nach Angaben zum Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren im Formblatt 124 ist aber nicht mit der Forderung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit gleichzusetzen. Darauf weist das OLG Dresden in seinem Beschluss vom 05.02.2021 hin (Icon S. 253).

Im Kaufrecht kann der Käufer einer Immobilie – anders als der Besteller eines Bauwerks (s. BGH, Icon IBR 2018, 196) – nach dem Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 12.03.2021 beim Vorliegen von Mängeln seinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach wie vor anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber noch nicht aufgewendeten ("fiktiven") Mängelbeseitigungskosten bemessen. Denn die auf werkvertragliche Besonderheiten bei der Schadensbemessung gestützte Begründung des VII. Zivilsenats ist auf das Kaufrecht nicht übertragbar (Icon S. 266).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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