IBR 06/2019 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht kann der Auftraggeber gem. § 648 Abs. 1 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B den Vertrag bis zur Vollendung jederzeit kündigen. In diesem Fall steht dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung zu, jedoch muss er sich dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Ob der Auftraggeber den Vertrag auch nur teilweise kündigen kann, ist umstritten. Da der Auftragnehmer durch den finanziellen Ausgleich hinreichend geschützt ist und eine „freie“ Teilkündigung ein Minus zu einer vollständigen Kündigung darstellt, spricht viel dafür, dem Auftraggeber sowohl im BGB- als auch im VOB-Vertrag die Möglichkeit einzuräumen, den Vertrag nur teilweise zu beenden (Schmitz, in: Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 12.03.2018, § 648 Rz. 21). Haben die Parteien die VOB/B vereinbart, hat der Auftraggeber ohnehin nach § 2 Abs. 4 VOB/B die Möglichkeit, im Vertrag ausbedungene Leistungen des Auftragnehmers selbst zu übernehmen. In diesem Fall gilt § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B entsprechend. Nichts anderes kann gelten, wenn der Auftraggeber einzelne Positionen nach Auftragserteilung nicht vom Auftragnehmer ausführen lässt, weil dies in der Sache keine Leistungsänderung ist, für die ein neuer Preis zu vereinbaren ist, sondern sich praktisch als Teilkündigung darstellt, so das OLG München in seiner Entscheidung vom 02.04.2019 ( S. 307).

Haben die Parteien einen (Bau-)Werkvertrag geschlossen, ohne sich über die Vergütungshöhe zu einigen, ist gem. § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Das gilt auch dann, wenn die Parteien über die Höhe des Werklohns noch keine Einigung erzielt haben, aber gleichwohl mit der tatsächlichen Durchführung des in diesem Punkt noch unvollständigen Vertrags begonnen haben (BGH, NJW 1983, 1727). Besteht hingegen Streit über die Vergütungshöhe, ist die Vorschrift des § 632 Abs. 2 BGB nicht anwendbar (so aber OLG Brandenburg,  S. 320), weil die Vorschrift voraussetzt, dass keine Vereinbarung über die Vergütung vorliegt. § 632 Abs. 2 BGB ist daher nicht anwendbar, wenn der Auftragnehmer eine Vergütungsabrede behauptet, deren Inhalt er aber nicht beweisen kann. In diesem Fall steht ihm nur der geringere Werklohn zu, der sich aus der vom Auftraggeber behaupteten Preisvereinbarung ergibt. Um den Auftragnehmer aber nicht in unüberwindbare Beweisnot zu bringen, sind hohe Anforderungen an die Darlegungslast des Auftraggebers zu stellen. Behauptet der Auftraggeber eine bestimmte Vergütungsabrede, muss er diese Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe der Vergütung substanziiert darlegen. Sache des Auftragnehmers ist es dann, die geltend gemachten Umstände zu widerlegen, die für die behauptete Vereinbarung sprechen zu könnten. An diese Beweisführung sind keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Das hat das OLG Celle unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ( IBR 2002, 548) entschieden ( S. 321).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.02.2019 besonders hervorzuheben, das sich mit der Frage befasst, ob sich ein Künstler gegen die Beseitigung seines mit einem Gebäude untrennbar verbundenen Kunstwerks mit Erfolg zur Wehr setzen kann, wenn der Gebäudeeigentümer einen Um- oder Rückbau beabsichtigt. Die Entscheidung ist insbesondere für planende Architekten von erheblicher Bedeutung, weil Werke der Baukunst auch Urheberrechtsschutz genießen (BGH,  IBR 2008, 582; s. aber OLG Karlsruhe,  IBR 2013, 694, wonach übliche Wohnhäuser und vergleichbare Zweckbauten urheberrechtlich regelmäßig nicht schutzfähig sind). Dem Bundesgerichtshof zufolge stellt die Vernichtung eines urheberrechtlich geschützten Werks eine „andere Beeinträchtigung" i.S.d. § 14 UrhG dar. Bei der Prüfung, ob die Vernichtung geeignet ist, die berechtigten persönlichen und geistigen Interessen des Künstlers/ Architekten am Werk zu gefährden, ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist auf Seiten des Künstlers/Architekten zu berücksichtigen, ob es sich bei dem vernichteten Werk um das einzige Vervielfältigungsstück des Werks handelte oder ob von dem Werk weitere Vervielfältigungsstücke existieren. Ferner ist zu berücksichtigen, welche Gestaltungshöhe das Werk aufweist und ob es ein Gegenstand der zweckfreien Kunst ist oder als angewandte Kunst einem Gebrauchszweck dient. Auf Seiten des bauwilligen Eigentümers können, wenn ein Bauwerk oder Kunst in oder an einem solchen betroffen ist, bautechnische Gründe oder das Interesse an einer Nutzungsänderung von Bedeutung sein. Bei Werken der Baukunst oder mit Bauwerken unlösbar verbundenen Kunstwerken werden die Interessen des Eigentümers an einer anderweitigen Nutzung oder Bebauung des Grundstücks oder Gebäudes den Interessen des Urhebers am Erhalt des Werks in der Regel vorgehen, sofern sich aus den Umständen des Einzelfalls nichts anderes ergibt ( S. 324).

Im Vergaberecht sind Bauleistungen gern.§ 5 Abs. 2 VOB/A 2019 in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben (Satz 1). Aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen kann auf eine Aufteilung oder Trennung verzichtet werden (Satz 2). Dabei reichen Schwierigkeiten, die nach Art und Ausmaß typischerweise mit der Vergabe nach Losen verbunden sind, nicht aus, um eine Gesamtvergabe zu begründen. Belastungen des Auftraggebers mit der Koordinierung mehrerer Auftragnehmer oder die erschwerte Durchsetzung von Mängelhaftungsansprüchen aufgrund mehrerer Vertragspartner hat der Auftraggeber aus mittelstands- und wettbewerbspolitischen Gründen hinzunehmen (VK Sachsen-Anhalt,  IBR 2019, 88). Demgegenüber können konkrete projektbezogene Besonderheiten - wie z. B. ein hohes Risikopotenzial des Objekts - eine Gesamtvergabe rechtfertigen. Dies erfordert eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange, wobei der Auftraggeber wegen der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen einen Beurteilungsspielraum hat, der im Nachprüfungsverfahren (nur) der rechtlichen Kontrolle unterliegt. Darauf weist das OLG München in seinem Beschluss vom 25.03.2019 hin ( S. 338).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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