IBR 06/2018 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht führt die gute Konjunktur zu – für die Auftragnehmerseite – guten Preisen. Die zumindest im Grundsatz freie Preisbildung gehört zu den Gestaltungselementen einer sozialen Marktwirtschaft. In Bezug auf die Höhe der Vergütung keinen Schranken unterworfen zu sein, birgt allerdings die Gefahr von Missbrauch. Als Korrektiv wird der Preisgestaltung deshalb durch die Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB dort eine Grenze gesetzt, wo sie in Widerspruch zu den Grundprinzipien unserer Rechts- und Sittenordnung tritt (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 138 Rz. 1). Danach ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Der Bundesgerichtshof hat sich in den vergangenen Jahren mehrfach mit der Frage befasst, wann ein Einheitspreis derart überzogen ist, dass er sich mit den guten Sitten nicht vereinbaren lässt (siehe z. B. BGH,  IBR 2013, 329;  IBR 2013, 330;  IBR 2013, 331). Voraussetzung hierfür ist stets, dass (1.) eine gegenüber den Vorsätzen des Leistungsverzeichnisses erhebliche Mengenüberschreitung vorliegt und (2.) der für die Mehr- oder Zusatzleistung geforderte Einheitspreis deutlich überhöht ist. Beträgt die nach § 2 Abs. 3, 5 oder 6 VOB/B zu bestimmende Vergütung das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges wucherähnliches Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorliegen, was zur Nichtigkeit der der Preisbildung zu Grunde liegenden Vereinbarung führen kann. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leistungen nach dem üblichen Preis zu vergüten (BGH,  IBR 2013, 330). Einen anderen Weg geht das OLG Celle in seiner Entscheidung vom 21.12.2017. Kommt es zu einer Mengenmehrung und stellt sich der kalkulierte Preis als unrealistisch (hoch) dar, ist nach Ansicht des Gerichts auf der Grundlage einer nach Treu und Glauben auszurichtenden Vertragsauslegung ein fairer neuer Preis zu bilden; dabei ist zu fragen, was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die veränderten Umstände (die Mengenerhöhung) bei Vertragsabschluss gekannt hätten ( S. 308).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist eine Entscheidung des OLG Düsseldorf besonders hervorzuheben, weil sie die Schnittstellen zwischen Architekten-, Fördermittel- und Vergaberecht betrifft. Wird eine Baumaßnahme mit öffentlichen Geldern gefördert und hat der Auftraggeber nach den Bestimmungen des Zuwendungsbescheids das Vergaberecht zu beachten, haftet der bauleitende Architekt oder Ingenieur auf Schadensersatz, wenn auf seine Empfehlung hin Nachtragsleistungen freihändig vergeben werden und der Auftraggeber deshalb die ihm gewährten Zuschüsse zurückerstatten muss ( S. 332).

Im Vergaberecht haben die Bieter gem. § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. Verletzt der öffentliche Auftraggeber durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften dieses Bieterrecht, kann der davon betroffene Bieter ein Vergabenachprüfungsverfahren einleiten. Ein solches Verfahren ist aber nur zulässig, wenn der Bieter den Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat (§ 160 Abs. 3 GWB). Viele Bieter rügen erkannte Vergaberechtsverstöße aber aus geschäftspolitischen Gründen erst gar nicht, weil sie befürchten, als Querulanten zu gelten und somit ihre Zuschlagschancen zu verringern. Der Vergaberechtsverstoß wird also hingenommen. Das wirft die Frage auf, ob der erfolgreiche Bieter, der einen Verstoß gegen die Vergabevorschriften nicht gerügt und kein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat, später wegen dieses Verstoßes vom Auftraggeber Schadensersatz verlangen kann. Dem OLG Celle zufolge ist das zu verneinen. Es hat am 18.01.2018 entschieden, dass einem Bieter wegen eines Rechtsverstoßes im Vergabeverfahren kein Anspruch auf Schadensersatz zusteht, wenn er zuvor keinen vergaberechtlichen Primärrechtsschutz in Anspruch genommen hat. Insbesondere kann er sich im Zivilrechtsstreit nicht auf die Unvereinbarkeit von Klauseln mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen ( S. 340). Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig, es wurde Revision eingelegt, die beim Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen X ZR 21/18 geführt wird.

In eigener Sache: Unser Mit-Herausgeber Thomas Manteufel wurde Anfang Mai zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ernannt und der Vorsitz des 11. Zivilsenats am OLG Köln übertragen. Der 11. Zivilsenat ist zuständig für Bau- und Architektensachen, die Rechtsmittel gegen Entscheidungen im einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 650d BGB aus dem Bezirk des OLG Köln sowie Rechtsstreitigkeiten, die aus Vergabeverfahren hervorgegangen sind. Verlag und Redaktion gratulieren Herrn Manteufel ganz herzlich zur Beförderung und freuen sich auf die weitere Zusammenarbeit.

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