IBR 02/2018 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht zieht sich die Errichtung oder der Umbau eines Bauwerks oftmals über Monate und bisweilen sogar über Jahre hin. Das kann das Problem mit sich bringen, dass zum Zeitpunkt der Fertigstellung andere anerkannte Regeln der Technik gelten als noch bei Vertragsschluss. Nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ist die Leistung frei von Sachmängeln, wenn sie zum Zeitpunkt der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Aber gilt das auch dann, wenn der Auftraggeber die Leistung detailliert mit einem Leistungsverzeichnis beschrieben hat und der Auftragnehmer somit exakt das ausführen musste, was ihm vom Auftraggeber vorgegeben wurde?

Die Beantwortung dieser Frage ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. In seinem Urteil vom 14.05.1998 hatte der Bundesgerichtshof hierzu entschieden, dass der Auftragnehmer die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme stillschweigend zusichert ( IBR 1998, 376). Allerdings hatte diese Entscheidung den Immobilienerwerb von einem Bauträger zum Gegenstand, so dass sich diese Rechtsprechung – weil Planung und Errichtung des Bauvorhabens offenbar in der Hand des Auftragnehmers lagen – nicht ohne Weiteres auf eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis übertragen lässt. Auch im Urteil vom 10.11.2005 hatte der Bundesgerichtshof die Abnahme als den zur Beachtung der anerkannten Regeln der Technik maßgeblichen Zeitpunkt angesehen ( IBR 2006, 16). Die diesem Rechtsstreit zu Grunde liegende Ausschreibung enthielt jedoch keine die Ausführung betreffenden Vorgaben. Der Auftragnehmer konnte deshalb bestimmen, wie die geschuldete Leistung zu erfüllen war. Das lässt den Schluss zu, dass der Zeitpunkt der Abnahme dann maßgeblich ist, wenn die Leistung funktional beschrieben ist und der Auftragnehmer in Ermangelung auftraggeberseitiger Festlegungen über die Art und Weise der Ausführung entscheiden kann.

Mit Urteil vom 14.11.2017 hat der Bundesgerichtshof nunmehr entschieden, dass der Auftragnehmer grundsätzlich die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme schuldet und dies auch dann gilt, wenn sich die allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme ändern. In einem solchen Fall hat der Auftragnehmer den Auftraggeber über die Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren. Besteht der Auftraggeber daraufhin auf die Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik mit der Folge, dass ein aufwändigeres Verfahren zur Herstellung erforderlich wird, steht dem Auftragnehmer jedenfalls dann ein Anspruch auf Mehrvergütung zu, wenn die Parteien neben dem

Werkerfolg eine bestimmte Herstellungsart nach Vorgaben des Auftraggebers ausdrücklich vereinbart haben ( S. 67).

Das Sicherheitsverlangen nach § 650f BGB (§ 648a BGB a.F.) wird vom Auftragnehmer mitunter in der Hoffnung gestellt, dass der Auftraggeber die Sicherheit nicht beibringen und der Auftragnehmer sich auf diese Art und Weise weitestgehend risikolos vom Vertrag lösen kann. Bisweilen wird es auch in der Erwartung gestellt, den auf die rechtzeitige Fertigstellung angewiesenen Auftraggeber an den Verhandlungstisch „zu zwingen“. Das könnte man durchaus als rechtsmissbräuchlich und deshalb unzulässig ansehen. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs stellt es jedoch keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Auftragnehmers aus § 650f Abs. 1 BGB auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zu Grunde liegen. Gleichzeitig hat das Gericht klargestellt, dass dem Sicherungsverlangen keine Androhung oder Ankündigung vorausgehen muss ( S. 74).

Im Recht der Architekten und Ingenieure hat Ende 2016 ein Urteil des LG Berlin für Aufsehen gesorgt, dass die Klauseln über die Einhaltung vereinbarter Kostenobergrenzen in den Vertragsmustern der Richtlinien für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes (RBBau) zum Gegenstand hatte. Nach Ansicht des LG Berlin sind diese Klauseln keine kontrollfähigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern dem kontrollfreien Bereich der Leistungsbeschreibung zuzuordnen ( IBR 2017, 325). Als Konsequenz unterfallen die Kostenobergrenzen nicht der AGB-Kontrolle und sind als wirksam anzusehen. Das KG als Berufungsgericht hat sich dieser Auffassung in seinem Urteil vom 07.11.2017 angeschlossen ( S. 82). Die Entscheidung ist allerdings nicht rechtskräftig, weil die zugelassene Revision eingelegt wurde. Sie ist beim Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen VII ZR 266/17 anhängig.

Im Vergaberecht stimmen die Bieter ihre Angebote bisweilen aufeinander ab. Verfügt der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass ein Bieter Vereinbarungen mit anderen Bietern getroffen hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, kann er den Bieter gem. § 124 Abs. 4 Nr. 4 GWB von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen. Die VK Thüringen weist in ihrer Entscheidung vom 09.11.2017 darauf hin, dass der Begriff der wettbewerbswidrigen Vereinbarung in § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB weit auszulegen ist und alle Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters umfasst, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind. Eine wettbewerbswidrige Vereinbarung erfordert deshalb keine ausdrückliche Verständigung zwischen zwei Bietern darüber, wer welche Leistung zu welchem Preis anbietet, sondern liegt schon dann vor, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen des Konkurrenzangebots, zumindest aber wesentlicher Angebotsgrundlagen, erstellt wird ( S. 91).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen

Ihr
Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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