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OLG Brandenburg, Beschluss vom 11.08.2021 - 11 U 226/20
1. Verwendet der Auftragnehmer ein anderes als das vertraglich vereinbarte Baumaterial, ist seine Leistung mangelhaft.
2. Voraussetzung für einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der ordnungsmäßen Bauherstellung durch einen Dritten wegen eines Mangels vor Abnahme setzt voraus, dass
a) die Leistung als mangelhaft erkannt wurde und der Auftragnehmer seiner Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nachgekommen ist,
b) eine dem Auftragnehmer zur Beseitigung des Mangels gesetzte angemessene Frist fruchtlos abgelaufen ist,
c) dem Auftragnehmer die Kündigung angedroht wurde und
d) der Auftraggeber nach fruchtlosem Ablauf der zur Beseitigung des Mangels gesetzten Frist die Kündigung des Vertrags erklärt hat.
3. Einer Kündigung bedarf es nicht, wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig verweigert (BGH, IBR 2009, 14).
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