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OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.11.2018 - 22 U 91/14
1. Der Werkunternehmer schuldet diejenigen (ggf. auch über den anerkannten Regeln der Technik liegenden) Schalldämmmaße, die durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung erreicht werden können.*)
2. Der Auftragnehmer trägt das Risiko der Nacherfüllung und kann daher grundsätzlich allein darüber entscheiden, auf welche Weise er die Mängel dauerhaft beseitigen will. Das gilt entsprechend § 242 BGB nicht, wenn der Auftragnehmer eine völlig unzureichende Nacherfüllung plant bzw. versuchen will, bei der von vorneherein abzusehen ist, dass sie nicht zu einer vollständigen, nachhaltigen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Mängelbeseitigung führen kann.*)
3. Für die Beurteilung, ob eine durch den Werkunternehmer angebotene Nachbesserungsmaßnahme geeignet ist, kommt es auf objektive Maßstäbe an und nicht darauf, welche Erkenntnisse der Werkunternehmer zum Zeitpunkt der Abgabe eines Nachbesserungsangebots hatte.*)
4. Nacherfüllungsmaßnahmen, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht vollständig herbeiführen, muss der Bauherr grundsätzlich nicht akzeptieren und darf sie zurückweisen. Die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks - sei es auf Erfüllungs- bzw. sei es auf Nacherfüllungsebene - ist eine unteilbare Leistung i.S.v. § 266 BGB.
5. Bei einer aufwändigen Sanierungsmaßnahme kann es - auch im Lichte bauvertraglicher Kooperationspflichten - erforderlich sein, dass der Unternehmer dem Bauherrn ein Sanierungskonzept vorlegt, das diesem die Prüfung ermöglicht, ob eine angebotene Teilsanierung von Decken den vertraglich geschuldeten Erfolg (hier: einen "erhöhten Schallschutz") überhaupt erreichen kann. Es gibt - erst recht im Rahmen eines bereits bezogenen Objekts - kein Recht des Auftragnehmers, sich durch sukzessive Mängelbeseitigungsversuche an den von ihm vertraglichen geschuldeten "erhöhten Schallschutz" schrittweise (und für ihn kostensparend) quasi "heranzutasten".*)
6. Der Übergang von einem in erster Instanz geltend gemachten Schadensersatzanspruch (netto) auf einen Kostenvorschussanspruch (brutto) in zweiter Instanz ist statthaft; es fehlt insoweit auch nicht die notwendige Beschwer (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17, IBRRS 2018, 0964, dort Rn. 46 ff. zum materiellen Recht; dort Rn. 53 ff. zum Verfahrensrecht).*)
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