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OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.01.2018 - 21 U 11/17
1. Verlangt der Auftraggeber Schadensersatz wegen Nichterfüllung des mit dem Auftragnehmer abgeschlossenen Bauvertrags, muss er zwischen den Kosten der Fertigstellung und den Kosten der Mängelbeseitigung unterscheiden, weil Ansprüche auf Schadensersatz wegen Mängeln eine vorherige Fristsetzung und den erfolglosen Ablauf dieser Frist erfordern.
2. Der Auftragnehmer ist nach einer Kündigung des Auftraggebers zur Mängelbeseitigung verpflichtet, aber auch berechtigt. Deshalb muss der Auftraggeber auch nach einer Kündigung des Vertrags und vor der Abnahme dem Auftragnehmer eine Frist zur Nacherfüllung einräumen.
3. Nach Kündigung des Bauvertrags muss der Auftragnehmer seinen Werklohn abrechnen und darlegen, dass er berechtigt ist, erhaltene Abschlagszahlungen zu behalten. Legt er eine solche Abrechnung nicht vor, darf diese auch vom Auftraggeber erstellt werden, um damit einen Anspruch auf Überzahlung zu begründen.
4. Zur schlüssigen Darlegung eines Anspruchs auf Rückzahlung eines Überschusses reicht es nicht aus, auf die nicht erfolgte Abrechnung des Auftragnehmers hinzuweisen. Vielmehr muss der Auftraggeber seine Abrechnung mit den ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen begründen.
