Quo vadis VOB/B-Vergütungsregel für BauSoll-Modifikationen?

Gegen das lineare, rein vorkalkulatorische Fortschreibungsverständnis an der Korbion'schen Preisformel (klassisch; auch bezeichnet als "vorkalkulatorische Preisfortschreibung") verdichteten sich seit Beginn des Jahrhunderts Zweifel, Zweifel, die im neu geschaffenen Baurecht (§ 650 BGB) zu einer Neugestaltung der Regeln zur Preisbildung bei Nachträgen zu angeordneten BauSoll-Modifikationen (kurz: Änderung) geführt (§ 650c Abs. 1 Satz 1 BGB) haben. Eine gesetzliche Regelung, die das "Gute" bzw. das "Schlechte" des alten Preises als Absolutbetrag "fesselt" und in den neuen Preis übernimmt und nicht nach dem Maßstab "Beibehaltung des Vertragspreisniveaus". Eine gesetzliche Regelung, die bei den Anwendern der VOB/B längst nicht angekommen ist. VOB/B-Vergütungsregel für BauSoll-Modifikationen: quo vadis? Bekommen wir eine Neuauslegung für § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B? Wie wird sich der Bundesgerichtshof zu dieser Frage stellen? Die Entscheidung BGH "Mengenänderung, tats. erforderliche Kosten" vom 08.08.2019 (VII ZR 34/18, BauR 2019, 1766 = NZBau 2019, 706) beantwortet die Frage noch nicht. Hier werden Aspekte beleuchtet, die den Zweifel am Fortschreibungsverständnis mit Vertragspreisniveau, wie es für die VOB/B noch herrscht, verstärken.

Vorkalkulatorische Preisfortschreibung unter Beibehaltung des Vertragspreisniveaus, das ist der Hauptsatz nach der aktuell für VOB/B-Verträge (noch) herrschenden Meinung, welcher über Jahrzehnte Orientierung für die Anpassung des Vertragspreises an eine angeordnete Leistungsänderung (§ 1 Abs. 3, § 2 Abs. 5 VOB/B) und die Bildung eines neuen Preises einer geforderten und für die Ausführung des Vertrages erforderlichen Zusatzleistung (§ 1 Abs. 4, § 2 Abs. 6 VOB/B) gibt. Es soll die Korbion-Preisformel "Schlechter Preis bleibt schlechter Preis - Guter Preis bleibt guter Preis" gelten. Dabei sind die jeweiligen Preisbestandteile/Preisfaktoren aus dem Hauptvertragspreis bei der Bildung der Nachtragspreise zugrunde zu legen, gleich ob sie überbewertet, auskömmlich oder unauskömmlich sind. Der neue Preis muss ein aus dem alten mit allen seinen Über- und Unterwerten abgeleiteter sein. Das Vertragspreisniveau, genauer, das Verhältnis aus tatsächlichen Kosten zum vereinbarten Preis, genauer: zum betreffenden Teil des Preises (Kostendeckungsniveau, Kostendeckungsgrad), muss im neuen Preis fortgesetzt werden. Das heißt: Sowohl kalkulatorischer Gewinn wie auch kalkulatorischer Verlust darin werden linear, das heißt prozentual in den Nachtragspreis hinein fortgeschrieben.

Ist das in der VOB/B so angelegt? Wenn ja, knüpfte daran die Korbion-Formel mit dem klassischen Verständnis von einer linearen Preisfortschreibung zutreffend an - dieses Verständnis darf hinterfragt werden. Wenn nicht: Soll mit Anbindung des Nachtragspreises an seinen Urpreis ein Nachtragspreis angestrebt werden, der das mit dem Urpreis zu erwartende wirtschaftliche Ergebnis (Gewinn/Verlust) mit dessen Absolutbetrag sichert und das Mehr/Minder, anstatt es mit Ansätzen aus der Urkalkulation zu bewerten, mit tatsächlichen Kosten bewertet? Wenn ja, wäre das ein Preis, dessen Mehr- und Minderkosten den tatsächlichen Kosten des Nachtragsereignisses angenähert wäre und den Gewinn/Verlust aus den betreffenden Teilen des alten Preises in sich trüge.

Ein üblicher Marktpreis in Anlehnung an § 632 Abs. 2 BGB (übliche Vergütung), für den sich verschiedene Autoren einsetzen, ist der nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B zu bildende nicht. Der neue Preis nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B ist jedenfalls ein Preis, dem bei den zuvor skizzierten Alternativen so oder so (!) die Anbindung an den ursprünglichen Preis zu eigen ist.

Ist der Ansatz linearer Preisfortschreibung richtig? Durch lineare Preisfortschreibung wäre der neue Preis grundsätzlich ein Preis, mit dem das gleiche relative - nicht das absolute! - wirtschaftliche Ergebnis erzielt würde wie ohne das Ereignis BauSoll-Modifikation.

Werden die - teils unklaren und widersprüchlichen - Vergütungsregeln aus § 2 Abs. 5, 6 VOB/B zutreffend ausgelegt? Spätestens seit dem Jahr 2010 regt sich beachtliche Kritik an der linearen Fortschreibung des Vertragspreisniveaus. Die VOB/B selbst lässt - entgegen der verbreiteten Ansicht von der linearen Preisfortschreibung unter Beibehaltung des Vertragspreisniveaus - offen, in welcher Weise die ursprüngliche Preisermittlung in die Nachtragsberechnung einfließen soll.

Abstrakt wird in der Literatur für die Preisbildung unter § 2 Abs. 5, 6 VOB/B zu Recht die Wahrung der vereinbarten Äquivalenz gefordert; Leitzke in Festschrift für Koeble (2010), 37, 39, 43. Welch massive Verschiebungen des ursprünglichen Äquivalenzverhältnisses sich bei linearer Preisfortschreibung ergeben können, zeigen nicht nur die Fälle spekulativer und mit dem Ziel einer gewissen nachträglichen Ergebnisoptimierung manipulierenden Preisgestaltungen. Dass das Äquivalenzverhältnis ihrer wechselseitigen Vertragspflichten, welches die Vertragspartner mit dem Hauptvertrag gefunden haben, durch die lineare Preisfortschreibung erhalten bleibt, ist selbst bei der Abrechnung mit vom Verdacht manipulierter Preisgestaltung freien Vertragspreisen nicht zwangsläufig. So kann eine Leistungsposition mit überdurchschnittlich hohem Gewinn von der Änderung betroffen sein. Dann wird sich im Gesamtpreis das ursprüngliche Gewinn-Preis-Verhältnis erhöhen und der Auftragnehmer wird durch die angeordnete Änderung besser als ohne sie stehen. Die spekulativen Preisgestaltungen geben dafür nur extreme Beispiele.

Auch im Ergebnis der linearen Verlustfortschreibung kann sich das Äquivalenzverhältnis unter linearer Preisfortschreibung verändern, nämlich wenn eine Leistungsposition mit überdurchschnittlich hohem Verlust von der Änderung betroffen ist. Der Auftragnehmer wird dann über die Wirkung des Linearen hinausgehend schlechter gestellt, weil sich sein Verlust überproportional und nicht nur linear vergrößert.

Den Verlust des Auftragnehmers sich vergrößern zu lassen, begegnet verbreitet der Kritik. Das begegnet der Kritik, auch wenn sich der Verlust im Gesamtpreis des Auftrags bei linearer Preisfortschreibung nur proportional vergrößert. Überzeugend wird eingewendet, die Folgen des dem Auftraggeber unter einem VOB/B-Vertrag einseitig eingeräumten Rechts zur Anordnung/Forderung von Leistungsänderungen und von für die Erfüllung des Vertrages erforderlichen Zusatzleistungen lägen in dessen Risikobereich. Deshalb sei es nicht gerechtfertigt, den Auftragnehmer in der Folge einer angeordneten Änderung über linear/proportional in den Nachtragspreis hinein fortgeschriebenen Verlust noch höheren Verlust tragen zu lassen; so etwa Büchner/Gralla/Kattenbusch/Sundermeier, BauR 2010, 688, 697, ferner Franz, BauR 2012, 380, 387.

In der Tat kann das als Mangel an der linearen Preisfortschreibung angesehen werden. Denn der Auftragnehmer wird damit in der Folge einer angeordneten Änderung mit Preisanpassungsanspruch schlechter als ohne diese Änderung gestellt, wenn sein Urpreis unauskömmlich ist.

Die Kritik an der Korbion'schen Preisformel mit dem Verständnis einer linearen Fortschreibung ist besonders mit dem neuen Preisansatzes in § 650c BGB n.F. weiter wach zu halten und zu würdigen. Denn die lineare Preisfortschreibung bietet mit ihrem nach wie vor "aktiven" Verständnis bei den Anwendern der VOB/B-Vergütungsregeln weiterhin die "Chancen" auf Vergrößerung des Gewinns durch manipulative Preisgestaltungen.

Bereits einige Jahre vor dem Einsetzen der Kritik an der Korbion-Formel mit linearem Fortschreibungsverständnis stellte Vygen zur linearen Fortschreibung eine Alternative vor (Vygen, BauR 2006, 894); auf den Punkt gebracht:

Das wirtschaftliche Ergebnis bei den Einzelkosten im Urpreis, ausgedrückt als Absolutbetrag des kalkulatorischen Gewinns/Verlustes, solle im Urpreis gefesselt und in seinen Fesseln in den neuen Preis übernommen werden und das Mehr oder Minder im Nachtragspreis solle mit dem Maßstab des tatsächlichen Kostenverlaufs bemessen werden.

Während es für den GU-Zuschlag bei der Korbion'schen-Preisformel bleiben soll, will Vygen bei den Einzelkosten sichergestellt sehen, "dass der Unternehmer sein wirtschaftliches Ergebnis so realisiert wie er es auch erzielt hätte, wenn der Auftraggeber von seinem Änderungsrecht gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B keinen Gebrauch gemacht hätte. Zugleich wird sichergestellt, dass die im Wettbewerb zustande gekommenen Preise ohne Aufbesserung durch den Unternehmer und ohne Schlechterstellung des Auftraggebers in ihrer tatsächlichen Höhe erhalten bleiben."

Das wirtschaftliche Ergebnis unter dem Urpreis ohne Nachtragsereignis wird damit im Nachtragspreis nicht prozentual (linear) fortgeschrieben, sondern für den Nachtragspreis festgeschrieben. Der neue Preis bildet im Mehr oder Minder des Nachtragsereignisses mit dem Ansatz Vygens nicht das im Wettbewerb zustande gekommene Preisniveau des Urpreises ab, sondern zeigt bei den Einzelkosten allein die Ist-Kosten des Mehraufwands. Das ist heute Gesetz, ersetzt man "Einzelkosten" bei Vygen durch "Herstellkosten", die das Gesetz meint.

In § 650c BGB ist die Idee Vygens jedenfalls in Abs. 1 umgesetzt, für den Nachweis unter Rückgriff auf die Urkalkulation (genauer: Auftragskalkulation) und deren Fortschreibung im Schutz der Vermutung in Satz 2 des Abs. 2 in § 650c BGB sind dafür Zweifel angebracht. Dort scheint die alte lineare Preisfortschreibung durch ... ein Durchscheinen durch die Hintertür? Das wird an anderer Stelle zu vertiefen sein.

Wo aber bleibt die VOB/B? Die Korbion'sche Preisformel mit ihrem Erhalt des "Guten" wie des "Schlechten" kann ohne weiteres auch so verstanden werden, dass das "Gute/Schlechte" mit seinem Absolutbetrag in den Nachtragspreis der geänderten Leistung eingeht; näher Drittler, BauR 2018, 1927. In diesem Verständnis knüpft der neue Preis auch an den alten an, so dass die Kraft des Wettbewerbs auch hier ihre Wirkung entfaltet - jedenfalls theoretisch .....

Dr.-Ing. Matthias Drittler
(erstellt am 01.03.2021 um 10:14 Uhr)