BGH klärt Bemessung der Entschädigung weiter - oder: Zweifel an der Eignung des § 642 BGB zur ausgewogenen Regelung

Die Rede ist von der Entscheidung BGH "Entschädigungshöhe" vom 30.01.2020 (VII ZR 33/19), bisher besprochen in drei Beiträgen hier bei ibr-online.de (IBR 2020, 229, IBR 2020, 230, IBR 2020, 231). BGH "Entschädigungshöhe" knüpft nahtlos an BGH "Entschädigungsdauer = Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 - VII ZR 16/17 an. Beide Entscheidungen wirken wie konsequent aus dem Gesetzestext und seinen Entstehungsgründen abgeleitet, offenbaren zugleich erhebliche Regelungslücken zulasten eines in seinem Bauablauf durch verspätete Vorunternehmerleistungen behinderten Auftragnehmers. Die Zweifel an der Eignung des § 642 BGB zur ausgewogenen Regelung der Interessen beider Vertragsseiten wachsen weiter.

Den Ausgangspunkt zu BGH "Entschädigungshöhe" gab das zur Revision zugelassenen kammergerichtliche Urteil vom 29.01.2019 (21 U 122/18, IBR 2019, 122). Zu letzterem hatte ich mich im Blog-Beitrag am 15.05.2019 hier bei ibr-online.de unter dem Titel "Entschädigung aus § 642 BGB: KG-Urteil vom 29.01.2019 fällt auf kritischen Boden" geäußert; siehe zur Kritik auch eine Reihe von Leseranmerkungen zu IBR 2019, 122.

Die Auseinandersetzung von Aspekten zur Höhe von Entschädigung für die Zeit des Annahmeverzugs wurde zuletzt begleitet von zwei Haltungen, die sich wie zwei Pole gegenüberstanden.

Pol A: Inhalt der Entschädigung gäben die in der Folge des den Entschädigungsanspruch auslösenden Ereignisses (Entschädigungsereignis) tatsächlich frei gewordenen Produktionsmittel (bspw. Arbeitskräfte, Geräte, Kapital), bewertet mit tatsächlichen Kosten, das so lange, bis diese Ressourcen in anderer Beschäftigung Umsatz generieren. Diese Lösung setzt sich über das gesetzliche Kriterium "vereinbarte Vergütung" (Umsatz) hinweg (contra legem). Auf den Aspekt "Beschäftigung, die erst in der Folge des Entschädigungsereignisses möglich geworden ist (echter Füllauftrag)", komme es nicht an. Beweisen müsse seinen Vortrag der Auftragnehmer. Insgesamt vertreten von Glöckner, BauR 2014, 368 und insbesondere zur Höhe Sienz, BauR 2014, 390, BauR 2019, 314.

Pol B: Entschädigung aus § 642 BGB ist das Ergebnis einer Ermessensentscheidung mit Maßstab. Den Maßstab gibt das Gesetz mit einer Anlehnung an die Bestimmungsgrößen (Parameter) einer Vergütungsberechnung bei freier Kündigung § 648 Satz 2 BGB n.F. vor. Die Spuren der Entschädigungsideen zur Abgeltung für die Aufwendungen während der Leistungsbereitschaft sowohl im Ansatz "von oben" wie auch im Ansatz "von unten", jeweils mit den urkalkulatorischen Preisbestandteilen, konsequent verfolgt, führen zum gleichen Ergebnis. Es gilt: Ergebnis bei Ansatz "von oben" ist gleich Ergebnis bei Ansatz "von unten". Das lässt sich in der Betrachtung "von unten" aber nur zeigen, wenn die nutzlos vorgehaltenen Teile des Anspruchs nicht wie unter der Auffassung an Pol A mit tatsächlichen Kosten bewertet werden. Standpunkt zuletzt am Ende einer Reihe von Haltungen in der Baurechtsliteratur herausgearbeitet von Drittler, BauR 2019, 1542, siehe unter anderen auch Roskosny/Bolz, die schon früh zu der Erkenntnis gelangten, es handele sich um einen vergütungsgleichen Anspruch. Die Entschädigung werde deshalb kalkulatorisch auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung und damit losgelöst von den tatsächlich anfallenden Kosten ermittelt (BauR 2006, 1804, 1815).

Der BGH folgte in "Entschädigungshöhe" nicht der einen und nicht der anderen Haltung, sondern schloss sich ohne Umschweife der in der Auseinandersetzung von Aspekten zur Höhe von Entschädigung entwickelten Lösung von Althaus an (NZBau 2018, 643): Danach sei festzustellen, welche Produktionsmittel (Personal, Geräte und Kapital) während des Annahmeverzugs unproduktiv bereitgehalten worden sind, und welche Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung darauf entfallen.

Die Leitsätze in BGH "Entschädigungshöhe" geben prägnant wieder, was für den Vortrag von Entschädigungsansprüchen des Auftragnehmers künftig gilt - und wodurch jetzt eine Vielzahl (!) von Behinderungsnachträgen als unschlüssig vorgetragen gelten dürfte:

"§ 642 BGB erfordert eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren."

In den Urteilsgründen heißt es sinngemäß weiter: § 642 BGB gewähre keinen vollständigen Ausgleich für die während des Annahmeverzugs nicht erwirtschaftete Vergütung (Umsatz). Überhaupt sei durch § 642 BGB nicht gerechtfertigt, dem Auftragnehmer jedweden Nachteil zu ersetzen. Und: Jeder andere produktive Einsatz der durch das zur Entschädigung berechtigende Ereignis frei gewordenen Ressourcen müsse als anderweitiger Erwerb angerechnet werden. Der BGH lehnt eine an § 648 Satz 2 BGB angelehnte Auslegung ab. Der anderweitige Erwerb muss damit nicht notwendigerweise aus einem echten Füllauftrag kommen, also einem Auftrag, den der Auftragnehmer allein in der Folge des Annahmeverzugs annehmen und ausführen konnte.

Beide Entscheidungen, BGH "Entschädigungshöhe" vom 30.01.2020 (VII ZR 33/19) und zuvor BGH "Entschädigungsdauer = Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17), offenbaren Regelungsdefizite zulasten des Auftragnehmers, Defizite, die sich möglicherweise tatsächlich mit § 642 BGB nicht beheben lassen. Während "Vorunternehmer III" eine Regelungslücke im Gesetz deutlich vor Augen führte [kein Ersatz für Nachteile des Auftragnehmers aus Vorunternehmerverspätungen (... und nicht nur aus dieser Behinderungskategorie, aber eben auch dieser) in Zeit nach Ende des Annahmeverzugs des Auftraggebers; siehe meinen Blog-Beitrag "Entschädigung aus § 642 BGB nur für Zeitraum des Annahmeverzugs: Alte Wunde aus BGH 'Vorunternehmer I' wieder aufgerissen", Beitrag vom 23.11.2017], soll der Auftragnehmer jetzt auch noch Vorteile aus der Auslastung seiner Ressourcen hergeben müssen, Vorteile, die er bereits ohne das zur Entschädigung Anlass gebende Ereignis gehabt hätte. Denn das Kriterium der Echtheit eines Füllauftrages soll keine Rolle spielen. Jeder anderweitige Erwerb soll dem Auftragnehmer angerechnet werden müssen.

Kurz: Entschädigt wird nur ein Teil der Nachteile und auch noch herzugeben sind Vorteile aus jedem anderweitigen Erwerb. Wenn Recht wenigstens versucht, eine gerechte Lösung anzustreben, dann ist diese Lösung ungerecht. Oder: Bietet § 642 BGB in seiner aktuellen Fassung keine die Interessen der beiden Vertragsseiten auslotende Grundlage?

Ich fasse die Entwicklung seit "Vorunternehmer I" in 1985 zusammen:

Ausgangspunkt der Irrungen und Wirrungen in den Rechtsansichten zur Entschädigung:
BGH "Vorunternehmer I" vom 27.06.1985 (VII ZR 23/84); der Auftraggeber haftet dem Auftragnehmer nicht aus § 6 Abs. 6 VOB/B, § 280 BGB auf Schadensersatz für Nachteile des Auftragnehmers, die diesem im gestörten Bauablauf entstehen, wenn die seiner Leistung vorlaufende Leistung eines anderen Auftragnehmers (Vorunternehmer) des (gemeinsamen) Auftraggebers verspätet abgewickelt wird. Denn der Vorunternehmer sei nicht als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers im Sinne des § 278 BGB anzusehen.

Diese Entscheidung wurde in der Baurechtsliteratur ungewöhnlich stark kritisiert. Das führte annähernd 15 Jahre später zu einem, allerdings, wie sich später zeigen sollte, nur scheinbaren

Ausweg aus der "Vorunternehmer I"-Falle: BGH "Vorunternehmer II" vom 21.10.1999 (VII ZR 185/98). Die Lösung lautete so: Der Auftraggeber kommt im Verhältnis zum Nachfolgeauftragnehmer mit einer ihm obliegenden und für die Herstellung des Werkes des Nachfolgeauftragnehmers (z. B. Rohbau wie im Fall "Vorunternehmer I") erforderlichen Mitwirkungshandlung in Annahmeverzug, wenn er die Leistung eines Vorauftragnehmers (Bauwerksgründung im Fall "Vorunternehmer I") nicht rechtzeitig zur Aufnahme der darauf aufbauenden Leistung (im Fall "Vorunternehmer I" der Rohbau) bereitstellt. Dem Nachfolgeauftragnehmer sollte dann unabhängig vom Verschulden des Auftraggebers unter Voraussetzungen Entschädigung nach § 642 BGB zustehen.

Bei der Entscheidung "Vorunternehmer II" liegt das Bemühen der damaligen Richter auf der Hand, einen Weg aus dem durch BGH "Vorunternehmer I" aus 1985 geschaffenen Dilemma heraus zu weisen. So hatte der damalige Senat den entgangenen Gewinn aus dem Umfang der Entschädigung nach § 642 BGB ausgeschlossen, um die Konformität mit dem Anspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B sicherzustellen, worauf Kniffka hinwies; insgesamt Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, ibr-online.de, Stand 22.01.2020, Teil 4, Rdn. 112 ff. und 123 ff.

Kritik an BGH "Vorunternehmer II": Der Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB beruht auf einer Anspruchsgrundlage eigener Art. Dieser kann aus Mangel an Verschulden, er kann mangels Pflichtverletzung des Gläubigers der Leistung nicht wie ein Schadensersatzanspruch (§ 280 BGB) angesehen werden. Ein Entschädigungsanspruch kann nicht an die Stelle eines Schadensersatzanspruchs gerückt werden; so aber noch die Anregung in BGH "Vorunternehmer II" vom 21.10.1999 - VII ZR 185/98, wodurch sich um § 642 BGB in Literatur und Rechtsprechung ein "völlig aus der Spur geratenes" (Leupertz, BauR 2014, 381, 382) Eigenleben entwickelt hatte. Im Oktober 2017 kam dann auch das Ende des Verständnisses, § 642 BGB biete dem Auftragnehmer vollwertigen Ersatz für seine Nachteile aus Störungen des Bauablaufs durch (verschuldete und eben auch unverschuldete) Ereignisse aus dem Risikobereich des Auftraggebers, mit der Entscheidung

BGH "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 - VII ZR 16/17: Der Auftragnehmer kann spätestens seither nicht mehr die "weiteren Folgen" einer Behinderung aus verspäteter Vorunternehmerleistung nach dem Ende dieser Verspätung (Ende des Annahmeverzugs) zur Entschädigung aus § 642 BGB beanspruchen.
Auftragnehmer bleibt auf Kosten der sekundären Folgen aus Annahmeverzug sitzen; näher Blog-Beitrag hier bei ibr-online.de vom 21.03.2018. Die "Alte Wunde aus BGH 'Vorunternehmer I' [war] wieder aufgerissen"; näher so überschriebener Blog-Beitrag vom 23.11.2017 hier bei ibr-online.de.

Fortan erhielt der Auftragnehmer seine durch Verspätungen bei Vorunternehmerleistungen in dem für ihn gestörten Bauablauf bereits im rechtlichen Ausgangspunkt nur noch unvollständig ersetzt. Jedenfalls umfasst der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht die Mehrkosten, die zwar entstehen aufgrund des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung wie der rechtzeitigen Bereitstellung der Leistung eines Vorunternehmers, aber erst nach Beendigung des Annahmeverzugs, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung anfallen.

Damit nicht genug:

Der Zug fuhr weiter

... und die Auftragnehmerschaft in der Baurechtswelt nach deutschem Recht hat das Nachsehen: Der BGH nahm die Revision zu KG "Entschädigungshöhe" an und setzt in

BGH "Entschädigungshöhe" vom 30.01.2020 (VII ZR 33/19) auf eine Abwägungsentscheidung auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien Dauer des Verzugs, Höhe der vereinbarten Vergütung, Ersparnisse in der Folge des Verzugs sowie anderweitiger Erwerb. Die angemessene Entschädigung sei im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren.

Das ist die Lösung nach Althaus; NZBau 2018, 643. Eine Lösung, die sich mit den in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien am Wortlaut des Gesetzes orientiert und sich nicht von diesem löst. Eine Lösung, die "oben" an der vereinbarten Vergütung ansetzt, diese aber entgegen Drittler (a.a.O.) und der bis BGH "Entschädigungshöhe" weit überwiegenden Meinung, wiederum mit Althaus (a.a.O.) die tatsächlich in der Leistungsbereitschaft bereitgehaltenen Produktionsmittel zum Ausgangspunkt der Ermessensentscheidung macht. Und weiter: Auf der Seite der Abzugspositionen soll lt. BGH das Kriterium anderweitiger Erwerb im Rahmen von § 642 Abs. 2 BGB eigenständig und nicht in Anlehnung an § 648 Satz 2 BGB n.F. auszulegen sein. Die anderweitige Einsatzmöglichkeit muss - anders als unter § 648 Satz 2 BGB n.F. (freie Kündigung) - nicht notwendigerweise auf einem echten Füllauftrag beruhen.

Kurz: Nachweislich tatsächlich bereitgehaltene Produktionsmittel (Personal, Gerät und Kapital) bis zu deren anderweitigem Einsatz/Erwerb (jeder Erwerb) und maximal für die Dauer des Verzugs; diesen zuzuordnen ist jener Umsatz im Sinne "vereinbarte Vergütung", den der Auftragnehmer ohne das den Entschädigungsanspruch auslösende Ereignis erzielt hätte.

Fazit

Nun wissen wir seit BGH "Vorunternehmer III" nicht nur um die Regelungslücke im Gesetz, wodurch der Auftragnehmer aus dem Recht des § 642 BGB keinen Ersatz von Nachteilen beanspruchen kann, die ihm nach dem Ende des Annahmeverzugs entstehen, und der Auftragnehmer auch keinen - und das schon sehr lange Zeit, nämlich seit 1985 - Schadensersatz für seine Nachteile aus Störungen aus Nachunternehmerverspätungen beanspruchen kann aus Mangel an dem Auftraggeber zurechenbarem Verschulden - Nachunternehmerverspätungen nehmen nach meiner Einschätzung etwa 80 % aller Behinderungen in gestörten Bauabläufen ein!

Nein, damit nicht genug. Seit BGH "Entschädigungshöhe" vom 30.01.2020 wissen wir nun auch noch: Weil nach der Ansicht des BGH die Echtheit der Füllaufträge bei der "tatrichterlichen" Ermessensentscheidung für einen Anspruch aus § 642 BGB keine Rolle spielen soll, muss der Auftragnehmer auch noch Vorteile hergeben, Auslastungsvorteile und dadurch Erwerbe, die er auch ohne das einen Entschädigungsanspruch auslösende Ereignis gehabt hätte.

Wir wissen nun: Der Auftragnehmer soll nicht nur unvollständig für seine Nachteile entschädigt werden (BGH "Entschädigungsdauer = Vorunternehmer III" vom 26.10.2017). Nein: Er muss sich seit BGH "Entschädigungshöhe" vom 30.01.2020 auch noch jeden anderweitigen Erwerb als Füllauftrag anrechnen lassen.

Ist jetzt endgültig der Gesetzgeber gefordert? Ich meine: JA.

Dr.-Ing. Matthias Drittler
(erstellt am 24.05.2020 um 15:21 Uhr)