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Nachtrag Zuschlagsverzögerung: Argumente für ein Kosten-Soll, das nicht automatisch Soll lt. Urkalkulation ist

In der Praxis sind sich die Parteien immer wieder darin uneins, wie das hypothetische Kosten-Soll lautet. Wenn der Auftragnehmer in seinem Nachweis der Mehrkosten infolge Zuschlagsverzögerung etwa anführt,

"es [würden] insbesondere die Preisänderungen ermittelt, die sich aus den Änderungen der Kosten in der Urkalkulation"
ergeben hätten, und meint, die unauskömmliche Kostengröße aus der Urkalkulation sei das Soll für den Soll-Ist-Vergleich, beißt er beim Auftraggeber regelmäßig auf Granit. Ich meine: Er beißt zu Recht auf Granit. Denn er versucht, ein in der Kalkulation angelegtes Defizit über den Nachtrag auszugleichen.

Grundsätzlich sind für einen Nachtrag allein die Kostenänderungen herauszuarbeiten, die unter der Wirkung der Zuschlagsverzögerung entstanden sind; BGH "Zuschlagsverzögerung II, Autobahnlos bei N", BauR 2009, 1901, 3. Leitsatz. Wenn für das hypothetisch tatsächliche Kosten-Soll auf die Urkalkulation zurückgegriffen wird, muss unter mindestens zwei Aspekten ein Prüf- und Korrekturprozess stehen. So muss die Basis frei sein von kalkulatorischen Unter- und Überwerten zum Zeitpunkt der Angebotslegung und entsprechend korrigiert werden; weiter unter (b). Und die Kostenänderung aus der Ursache "Zuschlagsverzögerung" ist auf einer Soll-Basis abzuschätzen, die den Kosten-Soll-Ist-Vergleich freihält von Änderungen, die sich in der Zeit zwischen Angebotslegung und hypothetisch tatsächlicher Kostenentstehung einstellen. Insofern ist im Ausgangspunkt einer Kostenanalyse auf die -- ggf. korrigierte -- urkalkulatorische Kostengröße zurückzugreifen, um diese sodann zum Kostenniveau im maßgeblichen Einkaufszeitpunkt weiterzuentwickeln; weiter unten (a).

Beide Änderungsrisiken, nämlich letztlich jene aus Unterwertkalkulation, hat der Auftragnehmer zu tragen. Sie unterfallen seinem Risiko- und Verantwortungsbereich. Diese Risiken können sich auch als Chancen verwirklichen.

All diesem liegt das Postulat des Bundesgerichtshofs unter Rdn. 42 in "Zuschlagsverzögerung II, Autobahnlos bei N" zugrunde. Es lautet:
"Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe der [...] zu zahlenden Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die [beim Auftragnehmer] für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die [...] bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum [hätten aufgewendet werden] müssen (BGH, BauR 2009, 1901, Rdn. 42)."
Im Einzelnen:

(a) Im Ausgangspunkt der Prüfung kalkulierte Kostengröße wählen

Kostenänderungen im Zeitraum zwischen Angebot und ursprünglich vorgesehener Bauzeit können nach dem Postulat des Bundesgerichtshofs (siehe oben) für einen Nachtrag nicht in Betracht genommen werden. Solche unterfallen grundsätzlich dem Kalkulationsrisiko des Auftragnehmers; näher Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, ibr-online, Stand 06.10.2013, Rdn. 6:128, 6:161 ff. m.w.N. Wenn der Auftragnehmer demnach einen zu niedrigen, nicht die realen Kosten deckenden Preis angeboten haben sollte oder im Preis einer Teilleistung ein Kostenfaktor zu niedrig angesetzt und im Preis angeboten haben sollte, müsste er den daraus resultierenden Verlust selbst tragen. Das gilt für Kostenänderungen bis zur ursprünglich geplanten Bauzeit (Soll-0) bzw., das oben abgedruckte Postulat des Bundesgerichtshofs genauer fassend: bis zu dem nach Soll-0 zu erwartenden Einkaufszeitpunkt.

Die Einstandspflicht des Auftragnehmers für Kostenerhöhungen reicht nicht über den Einkaufszeitpunkt nach Soll-0 hinaus, wenn die Zuschlagsfrist verlängert wird und der Ausführungszeitraum sich damit verschiebt und letztlich auch der Einkaufszeitpunkt. Insoweit besteht ein Anspruch des Auftragnehmers auf Ausgleich seiner wirtschaftlichen Nachteile.

(b) Unter- und Überwerte im Urpreis neutralisieren

Der ursprünglich kalkulierte Kostenfaktor muss frei sein von kalkulatorischen Unter- und Überwerten. Für die ggf. erforderliche Korrektur auf ein auskömmliches Kostenniveau bildet der Zeitpunkt der Angebotslegung den Maßstab. Würde der Urpreis oder das Urpreiselement nicht auskömmlich sein und damit ein Defizit verursachen, und würde dieser Urpreis dem Soll-Ist-Vergleich als Soll zugrunde gelegt, würde mit dem Soll-Ist-Vergleich das Defizit ausgeglichen. Dieses Defizit ist aber eine Folge aus ggf. unauskömmlicher Kalkulation. Es ist keine Folge aus der Zuschlagsverzögerung, die Zuschlagsverzögerung ist nicht kausal für die Unterdeckung der Kosten bei späterer Abwicklung. Aber nur die Folgen aus der Zuschlagsverzögerung gilt es in einem Nachtrag "Zuschlagsverzögerung" zu greifen.

Deshalb stellt der Bundesgerichtshof in "Zuschlagsverzögerung II, Autobahnlos bei N" folgerichtig heraus: Kosten, die der Auftragnehmer hätte aufwenden müssen, entsprächen ...
"nicht notwendig den in der Angebotskalkulation angesetzten Beschaffungskosten. [...] Für die Ermittlung der durch Preissteigerungen bedingten Mehrkosten [...] kann [...] nicht auf die Einkaufspreise abgestellt werden, die [der Auftragnehmer] in [seine] Kalkulation eingerechnet hat; maßgebend sind vielmehr die Preise, die [er] bei Einhaltung der geplanten Bauzeit hätte zahlen müssen." (BGH, a.a.O., Rdn. 43)
Ja, eine Zuschlagsverzögerung ist eben nicht kausal für in der Abwicklung auftauchenden Mehraufwand, sondern die kalkulatorische Unauskömmlichkeit; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, ibr-online, Stand 06.10.2013, Rdn. 6:128, 6:161 ff., 6:178 f.

Umgekehrt, im Fall der Überwertigkeit eines Ur-Preiselements, würde dem Auftragnehmer der Überwert (verkappter Gewinn) in einem Soll-Ist-Vergleich genommen, wenn als Soll (hier Soll-0 genannt) das betreffende urkalkulatorische Kostenelement in den Soll-Ist-Vergleich eingesetzt würde.

Unterwerte wie Überwerte gilt es demnach für den Soll-Ist-Vergleich zu neutralisieren.



Dr. Matthias Drittler
(erstellt am 19.11.2013 um 07:49 Uhr)

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