IBRRS 2022, 2775
Entscheidung im Volltext
Vergabe
Ungleiches muss auch ungleich behandelt werden!

VK Bund

Beschluss

vom 22.08.2022

VK 1-73/22


GWB § 97 Abs. 1, 2, § 127 Abs. 1, 4; SektVO § 54
1. Die Bieter sind in der Kalkulation ihrer Preise grundsätzlich frei. Das schließt die Befugnis ein festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen.
2. Kalkulationsvorgaben durch den öffentlichen Auftraggeber sind im Grundsatz vergaberechtlich zugelassen. Sie beschränken zwar die Kalkulationsfreiheit der Bieter, beruhen jedoch auf der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Regularien des Vergabeverfahrens.
3. Müssen alle Bieter Rabatte auf die Einzelpositionen in gleichem Maße gewähren, ohne dass die gegebenenfalls unterschiedlichen Spielräume der Bieter bei den jeweiligen Einzelpositionen berücksichtigt werden, werden alle Bieter gleich behandelt. Das bedarf einer sachlichen Rechtfertigung.
VK Bund, Beschluss vom 22.08.2022 - VK 1-73/22


In dem Nachprüfungsverfahren

[...]

wegen der Vergabe "Unterstützungsleistungen im Bereich Telekommunikationsplattformen[...]", EU-Bekanntmachungs-Nr.: [...], Los [...],

hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, den hauptamtlichen Beisitzer Oberregierungsrat Dr. Schier und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Siegismund auf die mündliche Verhandlung vom 15. August 2022 am 22. August 2022

beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf Grundlage der bisherigen Wertung zu erteilen. Sofern die Beschaffungsabsicht fortbesteht, wird der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand nach Abgabe der Erstangebote zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Die Zuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war notwendig.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) machte am [...] den oben genannten Auftrag im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb im Supplement zum Amtsblatt der EU unionsweit bekannt. Streitgegenständlich ist das Los [...] betreffend "[...]". Die Vergabe der Rahmenverträge unterliegt den Regelungen der SektVO. Anzubieten sind Tagessätze für Unterstützungsleistungen durch Berater unterschiedlicher Skill-Level, jeweils anzugeben für Unterstützungsleistungen vor Ort beim Auftraggeber (onsite) bzw. an einem vom Aufragnehmer festgelegten anderen Ort (remote). Für Los [...] sollen 3 Rahmenvertragspartner gefunden werden.

In den Bewerbungsbedingungen ist unter Ziffer 15.3 Zuschlagskriterien u.a. geregelt, dass der Bewertungspreis - basierend auf einer prognostisch unterstellten, unverbindlichen Abnahmemenge der verschiedenen Leistungspositionen - mit 60 % gewichtet ist, die fachliche Bewertung mit 40 %.

Unter Ziffer 16.1 Weiterer Ablauf des Vergabeverfahrens führt die Ag auszugsweise aus:

"Der Auftraggeber behält sich vor das Verhandlungsverfahren in Form eines strukturierten und abgestuften Verhandlungsprozesses durchzuführen. Dieser Verhandlungsprozess besteht aus einer oder mehreren aufeinander folgenden Verhandlungsphasen. Eine Verhandlungsphase besteht wiederum aus einer oder mehreren Verhandlungsrunden. Im Rahmen der finalen Verhandlungsphasen beabsichtigt der Auftraggeber nur noch über kaufmännische Bedingungen, wie insbesondere den Preis zu verhandeln.

Die Entscheidung über das konkrete Verhandlungsdesign trifft der Auftraggeber nach Auswertung der eingegangenen Angebote nach vorher feststehenden, objektiven Kriterien und kommuniziert diese und die damit verbundenen Verhandlungsregeln rechtzeitig allen verbliebenen Bietern.

Der Auftraggeber behält sich hierbei vor, besondere Verhandlungsmethoden wie zum Beispiel sog. 'holländische' oder 'englische' Auktionen (steigende oder fallende Preise) bzw. Kombinationen daraus einzusetzen. Hierbei kann der Auftraggeber den Bietern gleichzeitig oder auch nacheinander Angebote, Zielpreise oder weiter Preisinformationen vorgeben.

[...]

Der Auftraggeber wird für die Durchführung des finalen Verhandlungsprozesses im Vorfeld das Basis-Kommunikationspapier [...] fortschreiben und weiter konkretisieren. [...]"


Unter Ziffer 16.4 heißt es weiter:

"Der Auftraggeber behält sich auch vor, die Struktur und den Ablauf des Verhandlungsverfahrens jederzeit anzupassen und insbesondere auf Teile zu verzichten oder weitere Teile zu ergänzen. Der Auftraggeber behält sich insoweit vor, auf die Durchführung von Verhandlungen zu verzichten oder zunächst nicht berücksichtigte Bieter zu einem späteren Zeitpunkt wieder zu Verhandlungen zuzulassen. Der Auftraggeber informiert jeweils die beteiligten Bieter über die angepasste Struktur und den Verfahrensablauf."

Mit der Aufforderung zur Abgabe der Erstangebote wurde den im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Bietern am 7. März 2022 auch das "Basis-Kommunikationspapier" übermittelt. Dort heißt es auf S. 3 u.a.:

"Der Bieter gibt nur angemessene und auskömmliche Angebote ab, zu denen er die Leistung erbringen kann.

[...]

Der Auftraggeber/ die Vergabestelle sichert zu, die Verhandlungen zu den Angeboten auf maximal drei verschiedene Verhandlungsmodelle zu begrenzen.

Modell 1: Bilaterale Verhandlungsrunde

Modell 2: Verhandlungen mit Zielpreiskorridor

Modell 3: Verhandlungen mit steigenden Preiskorridoren."


Weiter wird auf S. 5 f. erläutert:

"Angebote gemäß vorgegebenem Preismuster (auch 'Pricepattern')

Im Rahmen des strukturierten Verhandlungsprozesses im weiteren Verlauf des finalen Vergabeprozesses werden in allen Losen nur noch Angebote erwartet und zugelassen, die jeweils einem vom Auftraggeber vor dem Beginn des strukturierten Verhandlungsprozesses vorgegebenen Preismuster entsprechen. Hierfür werden in jedem Los jeweils für alle Preispunkte (d.h. Tagessätze gewisser Rollen bzw. Skill-Level, remote bzw. onsite) der Durchschnitt der Erstangebote aller Bieter des Loses berechnet. Diese Durchschnittspreise bilden ein Preismuster, das sogenannte 'Durchschnittspreismuster', das im weiteren Verlauf für alle Bieter identisch, verbindlich vorgegeben wird. D.h., für jeden Preispunkt gibt der Auftraggeber einen für alle Bieter identischen Faktor vor, mit dem sich der betreffende Preis aus einem so genannten Pivotpreis durch Multiplikation mit dem Faktor berechnet. Die Faktoren entsprechen dabei dem Durchschnittspreismuster, indem sie zueinander paarweise die gleiche Relation haben wie die Durchschnittspreise der Preispunkte. Zur Angebotsverbesserung seitens eines Bieters legt dieser den Pivotpreis neu fest. Aus diesem Pivotpreis errechnen sich alle Preise seines verbindlichen Angebots im betreffenden Los gemäß Durchschnittspreismuster.

Beispiel:

Bieter A bietet im Erstangebot Rolle 1 zu 1.000,- EUR Tagessatz und Rolle 2 zu 1.500,- EUR Tagessatz an. Bieter B bietet im Erstangebot Rolle 1 zu 1.100,- EUR Tagessatz und Rolle 2 zu 1.400,- EUR Tagessatz an. Es ergeben sich Durchschnittstagessätze von 1.050,- EUR für Rolle 1 und 1.450,- EUR für Rolle 2; diese Information wird den Bietern nicht mitgeteilt. Die Relation m = 1.450/1.050 = 1,381 zwischen den beiden Tagessätzen wird den Bietern mitgeteilt und bestimmt das vorgegebene Preismuster. Alle weiteren Angebote müssen dieser Relation genügen: Tagessatz Rolle 2 = 1,381 * Tagessatz Rolle 1.

[...]

In einer Konkretisierung des Kommunikationspapieres wird vor Start des strukturierten Verhandlungsprozesses transparent kommuniziert, welche Verhandlungsform unter Anwendung der Modelle 1 bis 3 im Sinne des Absatzes 16.1 der Bewerbungsbedingungen [...] zur Anwendung kommen."


Im beigefügten Glossar wird erläutert:

"Preismuster (auch Pricepattern): Relationen zwischen zwei oder mehr Preispunkten, die fixiert werden. Im weiteren Verlauf eines Verhandlungsverfahrens werden nur noch Angebote erwartet und zugelassen, deren Preise auf den betreffenden Preispunkten paarweise diese fixierten Relationen haben. Rechnerisch wird dies mit einem so genannten 'Pivotpreis' und je einem fixierten Faktor für jeden Preispunkt realisiert. Der Pivotpreis kann als einziger Freiheitsgrad weiterhin vom Bieter justiert werden und es errechnen sich alle Preise des betreffenden Angebots aus der Multiplikation des Pivotpreis mit dem betreffenden Faktor."

Am 22. Juni 2022 stellte die Ag das "Kommunikationspapier zum finalen Verhandlungsprozess" auf der Vergabeplattform für die Bieter bereit. Hier wird u.a. die vorstehend beschriebene Bildung des Pricepattern nochmal erläutert. Dazu heißt es auszugsweise:

"Gemäß dem Durchschnittspreismuster gibt der Auftraggeber für jeden Preispunkt einen für alle Bieter identischen Faktor vor, mit dem sich der betreffende Preis aus dem Bewertungspreis ('Pivotpreis') durch Multiplikation mit dem Faktor berechnet. Zur Angebotsverbesserung seitens eines Bieters legt dieser den Bewertungspreis neu fest. Aus diesem Bewertungspreis errechnen sich alle Preise seines verbindlichen Angebots im betreffenden Los gemäß Durchschnittspreismuster."

Weiter wurde erläutert:

"Die Bieter versichern, dass die von ihnen bestätigten bzw. abgegebenen Bewertungspreise und daraus gemäß Pricepattern resultierenden Tagessätze auskömmlich sind."

Auch wurde darauf hingewiesen, dass nach Phase 1 diejenigen Angebote je Los, welche die niedrigste Gesamtbewertung erhalten haben, aus dem weiteren Verlauf der Verhandlung ausgeschlossen würden.

Ergänzend stellte die Ag ein Erklärvideo bereit, in dem das finale Kommunikationspapier nochmal erläutert wurde.

Im Rahmen der Beantwortung von Bieterfrage 91 stellte die Ag am 4. Juli 2022 klar, dass die vom Bieter abzugebende Erklärung, dass sein Angebot auskömmlich sei, sich auf jeden durch die Durchschnittspreisbildung des Pricepattern berechneten Einzelpreis je Rolle/Skill-Level beziehe.

Aus den Vergabeunterlagen (Anlage 8 - Nachgelagerter Wettbewerb) ergibt sich, dass zur konkreten Beauftragung auf Grundlage der abgeschlossenen Rahmenverträge zwischen den Rahmenvertragspartnern des jeweiligen Loses noch ein nachgelagerter Wettbewerb durchgeführt wird. Hier sind die Anfragevarianten Einzelanfrage, Teamanfrage, Werkleistung sowie Dienstleistungen zum Festpreis durch die Ag möglich.

Die Antragstellerin (ASt) wurde nach Durchlaufen des Teilnahmewettbewerbes zur Angebotsabgabe aufgefordert und gab für Los [...] ein Erstangebot ab. Frist zur Abgabe der Erstangebote war der 11. April 2022. Hierin gab sie für die abgefragten unterschiedlichen Rollen bzw. die unterschiedlichen Skill-Level der geforderten Experten jeweils individuell Preise für die Tagessätze onsite sowie remote an.

Mit Nachricht / Bierterfrage vom 30. Juni 2022 über das Vergabeportal erklärte die ASt, es schränke einen Bieter in seinen Preisnachlässen ganz erheblich ein, wenn er zwar in der Lage wäre, einen Nachlass auf den Bewertungspreis und die meisten Rollen/Skill-Level zu geben, dieser Nachlass aber in auch nur einer Rolle/Skill-Level aufgrund der Durchschnittspreisbildung des Pricepattern zu einem nicht auskömmlichen Einzelpreis führen würde, den der Bieter nicht zwischen den Rollen/Skill-Leveln ausgleichen dürfe. Weiter führte die ASt aus, dass

"eine Kombination aus

1. einem Bewertungspreis, der lediglich auf nicht garantierten Planmengen basiere und zugleich

2. einer für den Bieter verbindlichen Einzelpreisbildung, bei welcher der Bieter die Einzelpreise nicht selbst bestimmen könne, sondern diese durch den Auftraggeber auf Basis einer Durchschnittspreisbildung anderer Bieter vorgegeben werde, einen massiven, für einen vorsichtigen Kaufmann nicht kalkulierbaren und unseres Erachtens unzulässigen Eingriff in die Kalkulationsverantwortung eines Bieters dar[stellt], da ihm die Hoheit über die Bildung der tatsächlich verbindlichen Preise faktisch entzogen wird.

[...]

Zur Vermeidung einer möglichen Aufhebung der Vergabe durch die Vergabekammer, bitten wir Sie, dass weitere Vergabeverfahren vergaberechtskonform dahingehend anzupassen, dass in jedem Los

- die verbindlichen Einzelpreise je Rolle/Skill-Level nicht mehr über die Durchschnittspreise des Pricepattern ermittelt werden, sondern

- die Bewertungspreise eines jeden Loses auf Basis der vom Bieter verbindlich und auskömmlich anzubietenden Einzelpreise je Rolle/Skill-Level [...] multipliziert mit den Planmengen des Auftraggebers gebildet werden."


Im Anschluss an diese Bieterfragen führten Ag und ASt ein Gespräch. Am 1. Juli 2022 übermittelte die ASt dann eine weitere Bieternachricht an die Ag:

"vielen Dank für das erläuternde Gespräch. Unsere Bieterfragen werden anhängend in modifizierter Form hochgeladen und ersetzen unsere Bieterfragen vom gestrigen Tag vollständig. Auf Ihre Frage dürfen wir Ihnen nochmals bestätigen, dass es sich bei unseren Bieterfragen zunächst nur um Fragen und nicht um eine Rüge handelt."

In dem anhängenden Dokument heißt es dann im Rahmen der dort so bezeichneten "modifizierten Bieterfragen":

"Wir bitten zu prüfen, ob das Verhandlungsverfahren dahingehend angepasst werden kann, dass die verbindlichen Einzelpreise je Rolle/Skill-Level nicht mehr über die Durchschnittspreise des Pricepattern ermittelt werden, sondern die Bewertungspreise eines jeden Loses auf Basis der vom Bieter verbindlich und auskömmlich anzubietenden Einzelpreise je Rolle/Skill-Level (durch den Bieter einzeln zu unterscheiden nach Remote und Onsite) multipliziert mit den Planmengen des Auftraggebers gebildet werden? Eine solche Modifikation ist unsere Erachtens einfach und ohne Verzögerung für das Vergabeverfahren möglich, da in den Angebotsblättern lediglich die Zellen für die Einzelpreise ja Roll/Skill-Level geöffnet werden müssen und gewichtet über die Planmengen den Bewertungspreis errechnen."

Mit Nachricht vom 4. Juli 2022 bezog sich die Ag auf die ursprüngliche Nachricht der ASt vom 30. Juni 2022 und wies die Rüge zurück. Das Durchschnittspreispattern stelle sicher, dass mögliche Nachlässe von allen Bietern auch wirklich in allen Skill-Leveln gegeben würden, was zu mehr Wettbewerb und einer insgesamt wirtschaftlicheren Vergabe führe. Es handele sich um eine zulässige Kalkulationsvorgabe.

Am 11. Juli 2022 schrieb die ASt:

"wir nehmen Bezug auf Ihre Nachricht vom 04.07.2022. Wir haben verstanden, dass die Umformulierung unserer Rüge vom 30.06.2022 in eine Bieterfrage nichts daran ändert, dass diese eine Rüge bleibt, weil es letztendlich auf den Inhalt und nicht die Form ankommt. Da Sie diese Rüge mit ihrer Nachricht vom 04.07.2022 formal zurückgewiesen haben, planen wir nun, die Bedeutung dessen rechtlich überprüfen zu lassen. Wir werden uns aber gleichwohl an der Auktion beteiligen, um in jedem Fall unsere Chancen auf Erhalt des Auftrags zu wahren, auch wenn wir durch die Auktionsgestaltung unsere Kalkulationsfreiheit tangiert und unsere Chancen auf Erhalt des Auftrags beeinträchtigt sehen."

Bereits am 6. Juli 2022 gab die ASt ein überarbeitetes Angebot ab.

Mit Schreiben vom 8. Juli 2022 teilte die Ag der ASt mit, dass ihr Angebot nicht weiter berücksichtigt werden könne. Nach Berücksichtigung aller eingegangen Angebote in Phase 1 sei das Angebot der ASt in der Gesamtbewertung auf den letzten Rang abgerutscht. Es weise den höchsten Preis auf, auch sei das Mitbewerberfeld insgesamt fachlich ebenfalls sehr stark bewerten worden. Gemäß des Kommunikationspapiers werde für jedes Los derjenige Bieter, der die niedrigste Gesamtbewertung erhalten habe, nach Phase 1 der Verhandlungsrunde ausgeschlossen.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19. Juli 2022 stellt die ASt Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

a) Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

- Die Umformulierung der Bieterfrage vom 30. Juni 2022 beruhe auf dem Gespräch zwischen ASt und Ag vom 1. Juli 2022 (die ASt übersendet hierzu mit Schriftsatz v. 8. August 2022 ein von ihr erstelltes Gedächtnisprotokoll). Die ASt habe dabei deutlich gemacht, dass sie auch im Fall einer Umformulierung an ihrem Verlangen nach einer inhaltlichen Abhilfe festhalte und sich auch ein Nachprüfungsverfahren vorbehalte. Ein Rechtsmittelverzicht sei der ASt zwar von der Ag nahegelegt worden, dies habe die ASt jedoch klar abgelehnt. Die Annahme einer Rücknahme der Rüge sei lebensfremd. Dementsprechend sei auch die Ag vom Fortbestand der Rüge ausgegangen und habe der ASt eine Nichtabhilfemitteilung übersandt.

Auch das Schreiben der ASt vom 1. Juli 2022 sei jedoch als Rüge zu werten. Es komme nicht auf die eigene Interpretation oder Bezeichnung des Bieters an, sondern auf eine objektive Beurteilung. Auch im Bietergespräch vom 1. Juli 2022 sei von der ASt mündlich eine Rüge hinsichtlich des Pricepattern erhoben worden.

Schließlich sei der ASt auch erst am 1. Juli 2022 die fachliche Bewertung ihres Angebotes mitgeteilt worden; sie sei daher erst an diesem Tag abschließend in der Lage gewesen, festzustellen, ob und wie sich die Anwendung des Pricepattern tatsächlich auf ihre Chancen auswirke. Die Bieternachricht vom 11. Juli 2022, in der die ASt erneut bekräftigte, an ihrer Rüge festzuhalten, und die daher ebenfalls als Rüge qualifiziert werden könne, sei mithin auch noch innerhalb der Rügefrist ergangen.

- Präklusion liege auch nicht deshalb vor, weil die ASt den Verstoß nicht schon vor Abgabe des Erstangebotes gerügt habe. Die ASt greife die Kalkulationsvorgaben bestehend aus einer Kombination aus Pricepattern und Vorgabe der individuellen Auskömmlichkeit der Tagessätze an. Letztere sei jedoch erstmals im finalen Kommunikationspapier vom 22. Juni 2022 vorgegeben worden.

Im Übrigen fehle es hier bereits an einer Erkennbarkeit des Verstoßes i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB. Das von der Ag verwendete Pricepattern sei eine sehr ungewöhnliche Verfahrensgestaltung, dessen Auswirkungen in Verbindung mit der Vorgabe zur individuellen Auskömmlichkeit der Einzelpreise seien hoch komplex. Zudem sei die Anwendung eines Pricepatterns im Basis-Kommunikationspapier nur als eine von mehreren Möglichkeiten benannt worden. In den Bewerbungsbedingungen habe sie sich die Anwendung abweichender Verfahren vorbehalten. Den Bietern sei es nicht zumutbar, vorsorglich Rügen gegen alle hypothetisch möglichen Alternativen und in der Anwendung noch offenen Verfahrensschritte zu erheben.

- Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Kalkulationsvorgaben in Bezug auf das überarbeitete Angebot stellten einen Vergaberechtsverstoß dar, da sie vorliegend die Bieter unzumutbar belasteten.

Aufgrund der Verschiedenheit der anzubietenden Kategorien von Leistungen sowie der Heterogenität der Bieter bestehe - anders als die Anwendung des Pricepatterns dies voraussetze - kein marktübliches Muster der Preisabstände zwischen den Kategorien. Die Lohnstrukturen der Bieter seien massiv unterschiedlich. Dies gelte auch für die einzukalkulierenden Reisekosten und Spesen. Auch die möglichen Preisnachlässe je SkillLevel seien unterschiedlich. Gerade bei den stark nachgesuchten Experten des Levels 1 seien keine hohen Preisnachlässe möglich. Müssten diese vom Bieter extern zugekauft werden, seien die Margen dort gering, anders als z.B. bei Experten des Level 3. Die Annahme der ASt, dass alle Kategorien mit ungefähr gleichen Margen im Erstangebot kalkuliert worden seien, sei unzutreffend.

Dass dabei die Auskömmlichkeit jedes einzelnen Tagessatzes von der Ag vorgegeben worden sei, sei für die ASt nachteilig, da sie so gezwungen gewesen sei, im zweiten Angebot einen viel zu hohen Gesamtpreis anzubieten, der trotz einer fachlichen Bewertung mit 100 % zum Ausschluss der ASt aus dem Verfahren geführt habe. Die ASt könne den von ihr angebotenen Pivotpreis nicht unterschreiten, ohne in einzelnen Leistungspositionen unauskömmliche Preise zu erzielen, verfüge in anderen Positionen hingegen noch problemlos über Preissenkungsmöglichkeiten. Es verstoße gegen den Wettbewerbsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 S. 1 GWB, es den Bietern unmöglich zu machen, ihre internen Kostenstrukturen in einen wettbewerbsfähigen Preis zu übersetzen. Gleichzeitig stelle es einen Verstoß gegen § 54 SektVO dar, die Ausschlussfolge an die Unauskömmlichkeit einer einzelnen Kostenposition zu knöpfen statt an ein insgesamt ungewöhnlich niedriges Angebot.

- Die Kalkulationsvorgaben bevorzugten im Ergebnis einseitig denjenigen Bieter, dessen Kostenstruktur zufällig dem durchschnittlichen Preisabstand am nächsten komme. Dieser habe die Möglichkeit, den insgesamt niedrigsten fiktiven Gesamtpreis anzubieten, ohne in einzelnen Tagessätzen unauskömmlich zu werden. Dies verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, ohne dass dies durch den Auftragsgegenstand objektiv gerechtfertigt sei. Die Ag stütze sich auf bloße Vermutungen, dass das Pricepattern zu einer insgesamt wirtschaftlicheren Vergabe führe, den Umfang der entsprechenden Belastungen der Ag beim Verzicht auf diese Vorgehensweise lege die Ag jedoch nicht dar.

Auch sei die Annahme der Ag, dass ein gleichmäßiger Nachlass in allen Skill-Leveln zu einem wirtschaftlicheren Angebot führe, bereits mathematisch falsch. Die zu beschaffenden Mengen an Personentagen der einzelnen Skill-Level seien vorliegend zwar nicht garantiert, stellten aber jedenfalls geschätzte Abrufmengen dar und stammten aus den Erfahrungen der Ag aus der Vergangenheit. Zwischen den geschätzten Beschaffungsmengen bestünden teils extreme Abweichungen. Bei einer solchen Spreizung der erwarteten Mengen könne eine gleichmäßige Verteilung von Nachlässen nicht zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Ergebnisses beitragen. Im Fall der ASt sei der Bieter dann daran gehindert, weitere Nachlässe in Skill-Leveln mit großen Mengen zu geben, weil das Preicepattern dann zu einer Nichtauskömmlichkeit in einem Skill-Level mit niedrigeren Mengen führe.

Damit werde durch das Vorgehen der Ag auch nicht das wirtschaftlichste Angebot ermittelt, was einen Verstoß gegen § 127 Abs. 1 GWB darstelle. Auch seien die Zuschlagskriterien entgegen § 127 Abs. 4 GWB nicht so festgelegt, dass ein wirksamer Wettbewerb gegeben sei.

- Da das Pricepattern den Bietern erst nach der Abgabe der Erstangebote mitgeteilt worden sei, hätten diese ihre Erstangebote schon nicht sinnvoll bilden können. Die Ausschreibung sei intransparent und verstoße gegen § 127 Abs. 4 S. 1 GWB sowie das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB. Dies habe die ASt auch erst durch die Antragserwiderung erkannt und könne diesen Aspekt nunmehr noch zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen.

- Soweit die Ag darauf abstelle, dass eine gewisse Interdependenz mit Konkurrenzangeboten (sog. Flipping-Effekt) zulässig sei, gehe es vorliegend jedoch im Kern nicht um die Angebotswertung, sondern um die der Wertung vorgeschaltete Preisbildung selbst. Dieser Eingriff könne leicht vermieden werden, nämlich durch Zulassung einer individuellen Kalkulation der Tagessätze durch die Bieter.

- Die Grenze der Hinnehmbarkeit von Unterkostenangeboten durch den Auftraggeber werde durch § 54 SektVO bestimmt und beziehe sich auf das gesamte Angebot und nicht lediglich einen Teil davon. Dies gelte auch, wenn es möglich sei, je nach Einzelauftrag auch nur einzelne Skill-Level zu beauftragen. Durch die Gesamtvergabe habe die Ag zu erkennen gegeben, dass es sich um einen zusammengehörigen Auftrag handele. Sollte die Ag davon ausgehen, dass Einzelaufträge im Regelfall lediglich einen einzelnen Skill-Level beträfen, würde dies einen Verstoß gegen das Gebot der Losvergabe bedeuten.


Die ASt beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. Ein Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB gegen den Ag wird eingeleitet.

2. Die Ag wird verpflichtet, das Verfahren zur Vergabe eines Auftrags über Unterstützungsleistungen im Bereich Telekommunikationsplattformen, Vergabe Nr. [...], Los [...], in das Stadium nach Abgabe der Erstangebote und vor Überarbeitung der Erstangebote zurückzuversetzen und es unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen.

3. Die Ag trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt.

4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt notwendig war.

Ferner beantragt die ASt Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 1 GWB.

Weiter beantragt die ASt, den Ag vorab über diesen Antrag auf Nachprüfung in Textform zu informieren.


b) Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 29. Juli 2022 beantragt die Ag:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die ASt hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag wird für notwendig erklärt.


- Der Nachprüfungsantrag sei gem. § 160 Abs. 3 S. 1 GWB unzulässig, da die ASt die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße nicht rechtzeitig gerügt habe.

Es spreche viel dafür, dass die ASt mit der Nachricht vom 30. Juni 2022 eine vergaberechtliche Rüge erhoben habe. Mit Schreiben vom 1. Juli 2022, im Nachgang zum Bietergespräch, welches gerade auch die verfahrensrechtliche Qualifikation der Fragen als Rüge behandelt habe, habe die ASt unmissverständlich erklärt, an ihren Einwendungen nicht mehr festhalten zu wollen und ihre Rüge damit zurückgenommen. Dies komme einem unwiderruflichen Rechtsmittelverzicht gleich. Die Rüge sei als nicht erhoben zu betrachten, die ASt könne ihren Nachprüfungsantrag nicht hierauf stützen. Mit der Bieterfrage vom 1. Juli 2022 würden lediglich Anregungen zu einer alternativen Verfahrensgestaltung hinsichtlich der Preisbildung gegeben. Es werde jedoch kein konkreter Vergaberechtsverstoß geltend gemacht und auch keine Abhilfe verlangt, so dass es sich nicht um eine Rüge handele.

Durch das Schreiben der ASt vom 11. Juli 2022 könne die Rüge auch nicht wiederbelebt werden. Diese wäre gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB verspätet, da die ASt den vermeintlichen Verstoß am 30. Juni 2022 erkannt habe, so dass die Rüge spätestens bis zum 10. Juli 2022 erneut hätte vorgetragen werden müssen. Das Schreiben vom 11. Juli 2022 sei auch gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB verspätet, da die Frist zur Abgabe überarbeiteter Angebote am 6. Juli 2022 endete. Die Rügezurückweisung der Ag vom 4. Juli 2022 könne weder aus einer nicht als Rüge zu beurteilenden Bieternachricht eine Rüge machen noch dazu führen, dass eine zwischenzeitlich zurückgenommene Rüge wieder auflebe.

Im Übrigen sei auch die Rüge vom 30. Juni 2022 schon präkludiert gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB. Bereits mit Aufforderung zur Abgabe der Erstangebote vom 7. März 2022 sei das Basis-Kommunikationspapier zur Verfügung gestellt worden, in dem auch das Pricepattern-Modell dargestellt werde. Der behauptete Vergaberechtsverstoß, insbesondere in Form einer Ungleichbehandlung, sei damit aus den Unterlagen der Angebotsaufforderung erkennbar gewesen und hätte bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 11. April 2022 gerügt werden müssen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

- Die Kalkulationsvorgaben behinderten die Bieter nicht unberechtigt in ihrer Kalkulationsfreiheit. Im Rahmen der Erstangebote könnten die Bieter die Tagessätze frei kalkulieren. Im Rahmen der Überarbeitung dieser Erstangebote könnten die Bieter zwar nur noch den Pivotpreis anpassen, nicht mehr die einzelnen Tagessätze. Dies sei den Bietern jedoch schon im Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe der Erstangebote am 7. März 2022 mit dem Kommunikationspapier mitgeteilt worden. Es handele sich auch nicht um Kalkulationsvorgaben. Die Ag habe nicht festgelegt, welche Kosten an welcher Stelle einzupreisen seien. Lediglich die Möglichkeit, jeden Einzelpreis individuell anzupassen, habe nach Abgabe der Erstangebote nicht mehr bestanden.

Das Pricepattern-Modell bewirke zwar, dass die Erfolgsaussichten eines Angebots zu einem gewissen Grad durch das Angebotsverhalten anderer Bieter beeinflusst werde. Eine Angebotswertung in einer gewissen Interdependenz mit den Konkurrenzangeboten liege beim Quervergleich der Angebote in der Natur der Sache. Das Pricepattern-Modell sei gewählt worden, um zu verhindern, dass Bieter lediglich in einzelnen Skill-Leveln Nachlässe gewähren, obwohl diese auch homogen über alle Level möglich wären. Diese Methode führe zu mehr Wettbewerb und im Rahmen der Einzelauftragsvergabe zu insgesamt wirtschaftlicheren Vergaben. Die durch das Pricepattern vorgegebenen Abstände habe die Ag auch nicht diskriminierend festgelegt, diese bildeten vielmehr - aufgrund ihrer Berechnung anhand der eingegangenen Angebote - den Marktdurchschnitt ab.

Soweit die ASt behaupte, dass aufgrund der Heterogenität des Bieterfeldes kein marktübliches Muster der Preisabstände bestehe, trage dies nicht. Die Konditionen, zu welchen am Markt die unterschiedlichen Skill-Level beschafft werden könnten, seien für alle Bieter dieselben. Soweit die ASt behaupte, die unterschiedlichen Kategorien der Fachkräfte stünden nicht in gleicher Weise am Markt zur Verfügung, daher könnten Nachlässe auch nicht in allen Kategorien im gleichen Verhältnis gegeben werden, überzeuge nicht. Die Bieter hätten mit dem Erstangebot die Möglichkeit gehabt, anhand ihrer konkreten Lohnstrukturen und Mitarbeiter bzw. Vertragspartner die Einzelpreise je Kategorie zu kalkulieren und im Hinblick auf den weiteren Verfahrensablauf zielgerichtet anzubieten.

Schließlich sei es dem Auftraggeber gem. § 52 Abs. 2 S. 3 SektVO sogar möglich, Festpreise vorzugeben. Der von der ASt monierte Eingriff in ihre Kalkulationsfreiheit sei verglichen damit eher marginal.

- Zulässig sei auch die Vorgabe, dass sämtliche Einzelpreise auskömmlich sein müssten. Die Regelung des § 54 SektVO zeige, dass der Auftraggeber ein legitimes Interesse daran habe, nur solche Angebote zu bezuschlagen, die auskömmlich kalkuliert seien. Hier sei nicht zwingend auf den Gesamtpreis abzustellen. Dies gelte hier in besonderem Maße, da der Gesamtpreis lediglich ein Wertungspreis sei. In Anbetracht der Abrufmodalitäten, wonach der Auftraggeber u.a. Beratungsleistungen einzelner Skill-Level beauftragen könne, müsse jeder Tagessatz für sich genommen auskömmlich sein. Soweit die ASt vortrage, sie habe ihren Pivotpreis nicht weiter reduzieren können, weil sie dann beim Tagessatz einer Kategorie in die Unauskömmlichkeit abrutschen würde, während in anderen Kategorien noch Preisspielräume vorhanden seien, sei dies keine Folge des Ausschreibungsmodells, sondern der Angebotstaktik der ASt.

Mit der Vorgabe, dass jeder Einzelpreis auskömmlich sein müsse, werde auch kein zusätzlicher Ausschlussgrund geschaffen, sondern lediglich das Verbot der Mischkalkulation umgesetzt.

3. Der ASt ist Akteneinsicht gewährt worden. In der mündlichen Verhandlung vom 15. August 2022 wurde die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten umfassend erörtert. Auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Vergabeakte der Ag, soweit sie der Kammer vorlag, sowie die Verfahrensakte wird Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Bei der Ag handelt es sich um einen, auch dem Bund zuzurechnenden, öffentlichen (Sektoren-)Auftraggeber. Der Schwellenwert des § 106 Abs. 2 GWB für den vorliegenden Dienstleistungsauftrag ist schon alleine hinsichtlich Los [...] überschritten.

Die ASt hat durch Abgabe von Angeboten ihr Interesse am Erhalt des Auftrages gezeigt, sieht sich jedoch durch den Ausschluss von der weiteren Wertung in ihren Zuschlagschancen behindert und ist damit antragsbefugt i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB.

b) Die ASt hat den mit dem Nachprüfungsverfahren beanstandeten Vergaberechtsverstoß auch rechtzeitig i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB gerügt.

aa) Vor Abgabe des Erstangebotes war der Vergaberechtsverstoß für die ASt nicht erkennbar i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB und musste daher nicht gerügt werden.

Dies gilt einmal hinsichtlich der Vorgehensweise der Ag, die Auskömmlichkeit sämtlicher Einzelpositionen des Angebotes vorzuschreiben. Eine entsprechende Klarstellung der Ag erfolgte erst im finalen Kommunikationspapier sowie in der Beantwortung der Bieterfrage 91 am 4. Juli 2022 und damit deutlich nach Abgabe der Erstangebote.

Dies gilt auch hinsichtlich des von der Ag für die späteren Verbesserungen des Erstangebotes durch die Bieter vorgesehenen Modells der vorgegebenen Preisabstände. Erkennbarkeit i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB setzt voraus, dass ein durchschnittlicher, fachkundiger Bieter, der beim Verständnis der Vergabeunterlagen die verkehrsübliche Sorgfalt anwendet, sowohl den tatsächlichen Sachverhalt als auch dessen Bewertung als vergaberechtswidrig erkennen kann, ohne insoweit rechtlichen Rat einholen zu müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. Mai 2019 - Verg 61/18).

Bereits in tatsächlicher Hinsicht war der Vergaberechtsverstoß nicht hinreichend klar erkennbar. Zwar ergab sich bereits aus dem Basis-Kommunikationspapier eine grundlegende Darstellung des Pricepatterns mit der Aussage, dass sich aus dem Pivotpreis im Rahmen der Angebotsverbesserung alle Preise des verbindlichen Angebotes gemäß Durchschnittspreismuster ergeben. Diese Ausführung, ergänzt um das anschließende Rechenbeispiel, wird noch verdeutlicht um das Glossar und die dortigen Erläuterungen zum Preismuster, nach denen der Pivotpreis als einziger Freiheitsgrad weiterhin vom Bieter justiert werden könne und sich alle Preise aus der Multiplikation des Pivotpreises mit dem betreffenden Faktor ergäben. Damit ist die grundsätzlich angedachte Vorgehensweise der Ag zwar durchaus erkennbar gewesen. Allerdings hat sich die Ag nicht nur im Rahmen des Basis-Kommunikationspapieres vorbehalten, zwischen den Verhandlungsmodellen Bilaterale Verhandlungsrunde, Verhandlung mit Zielpreiskorridor oder Verhandlung mit steigenden Preiskorridoren zu wechseln. Zusätzlich zum Basis-Kommunikationspapier hatte die Ag auch in den Bewerbungsbedingungen Regelungen für das weitere Vorgehen im Rahmen der Verhandlungen vorgegeben. Unter 16.1 wird ausgeführt: "Die Entscheidung über das konkrete Verhandlungsdesign trifft der Auftraggeber nach Auswertung der eingegangenen Angebote nach vorher feststehenden, objektiven Kriterien und kommuniziert diese und die damit verbundenen Verhandlungsregeln rechtzeitig allen verbliebenen Bietern." Weiter kündigt die Ag dort an, das Basis-Kommunikationspapier fortzuschreiben und weiter zu konkretisieren. Unter 16.4 behält sich die Ag auch vor, die Struktur und den Ablauf des Verhandlungsverfahrens jederzeit anzupassen. Die Ag bringt damit klar zum Ausdruck, sich auch tiefgreifende Änderungen der bislang angekündigten Abläufe vorzubehalten. Bei der Anwendung des Pricepatterns handelt es sich nach der Sicht eines objektiven Bieters insoweit um eine Möglichkeit, die der Auftraggeber wählen könnte, jedoch nicht um die eindeutig zu erkennende, verbindliche Vorgehensweise. Aus den vor dem finalen Kommunikationspapier veröffentlichten Vergabeunterlagen ergab sich damit noch kein aktuell vorliegender Vergaberechtsverstoß. Die Ag hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, das Verfahren der Pricepattern bei den eigenen IT-Ausschreibungen bislang noch nicht eingesetzt zu haben. Insoweit hätte selbst ein mit den Vergabeverfahren der Ag vertrauter marktkundiger Bieter nicht von deren Anwendung ausgehen müssen. Eine Rüge der nur womöglich eintretenden Rechtsverletzung war zum Zeitpunkt der Abgabe des Erstangebotes nicht erforderlich, aufgrund der Unzulässigkeit vorbeugenden Rechtsschutzes wohl auch nicht möglich.

bb) Vor Abgabe des modifizierten Zweitangebotes am 6. Juli 2022, und damit rechtzeitig i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB, hatte die ASt die mit dem Nachprüfungsantrag angegriffenen Vergaberechtsverstöße u.a. im Bietergespräch vom 1. Juli 2022 gerügt.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Rüge weder ausdrücklich als solche bezeichnet werden muss noch einer bestimmten Form bedarf. Erforderlich ist, dass für den Auftraggeber hinreichend deutlich wird, dass der Bieter einen konkreten Vergaberechtsverstoß sieht und Abhilfe begehrt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. Dezember 2011 - Verg 81/11). Insoweit ist das Gespräch zwischen ASt und Ag am 1. Juli 2022 als Rüge der ASt zu werten. Hinsichtlich des Inhalts dieses Gespräches kann auf das Protokoll der ASt abgestellt werden, welches die Ag nur pauschal als "in Einzelheiten nicht vollständig zutreffend[...]" bezeichnet, ansonsten jedoch nicht grundlegend angreift. Danach ist bei diesem im Nachgang zu den als Rüge zu qualifizierenden Bieterfragen vom 30. Juli 2022 geführten Gespräch auch diese Qualifikation als Rüge thematisiert worden, die ASt hat daraufhin die Frage in anderer Formulierung neu eingereicht. So sollte ein Stopp des Vergabeverfahrens durch die Rechtsabteilung der Ag abgewendet werden. Bei diesem Gespräch hat die ASt jedoch deutlich gemacht, in der Sache weiter einen rechtlichen Verstoß der Ag zu sehen, den sie beseitigt sehen möchte und sich insoweit auch Rechtsmittel vorbehalten. Unabhängig von der mit der Neuformulierung der Bieterfrage der ASt einhergehenden Erklärung der ASt, keine Rüge einreichen zu wollen, war somit auch für die Ag im Bietergespräch deutlich erkennbar, dass die ASt weiterhin mit dem Vorgehen der Ag nicht einverstanden ist und Abhilfe begehrt. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die ASt zum damaligen Zeitpunkt nicht anwaltlich vertreten war, kann nicht maßgeblich auf die Verwendung des Begriffs "Rüge" abgestellt werden. Ebensowenig, wie die Bezeichnung einer Rüge als Rüge erforderlich ist, kann auch die Erklärung, dass eine inhaltlich als Rüge zu wertende Aussage keine Rüge sei, etwas am Charakter dieser Aussage ändern. Aber auch unabhängig davon, wie sich die Umformulierung der Bieterfrage trotz - der Ag bekannter - Aufrechterhaltung der Kritik in der Sache auf deren Charakter als Rüge auswirkt, war den Äußerungen der ASt jedenfalls nicht zu entnehmen, auch die in dem Bietergespräch vom 1. Juli 2022 geäußerte Rüge nicht mehr weiterzuverfolgen. Die ASt hat inhaltlich letztlich eine Umformulierung angeboten, ihre Beanstandungen und das Abhilfebegehren aber, insoweit der Ag auch im Bietergespräch erläutert, aufrecht erhalten. Dies hat auch die Ag so verstanden. Nicht anders ist es zu interpretieren, dass die Ag am 4. Juli 2022 eine Nichtabhilfeerklärung versandte. Wäre die Erklärung der ASt aus Sicht der Ag so zu verstehen gewesen, dass die ASt von ihrer Rüge Abstand genommen habe, wäre die Rügezurückweisung nicht erforderlich gewesen.

cc) Die Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ist gewahrt; die Rügezurückweisung erfolgte am 4. Juli 2022, der Nachprüfungsantrag wurde am 19. Juli 2022 gestellt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Durch die Vorgabe des Durchschnittspreismusters wird die Ag unangemessen in ihrer Kalkulationsfreiheit beschränkt (a). Auch die Vorgabe, dass die Bieter in sämtlichen Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses ausschließlich auskömmliche Preise anbieten dürfen, ist vergaberechtswidrig (b).

a) Die von der Ag angewendete Methode, den Bietern für die Verbesserung ihrer Erstangebote Durchschnittspreismuster vorzugeben und ihnen so die Möglichkeit zu nehmen, ihre weiteren Angebotspreise auch in den Einzelpositionen selbst zu gestalten, beschränkt die Ag unangemessen in ihrer Kalkulationsfreiheit und stellt einen Vergaberechtsverstoß dar.

aa) Öffentliche Aufträge werden im Wettbewerb unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vergeben, § 97 Abs. 1 GWB. Hieran hat sich auch die grundsätzlich bestehende Freiheit des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Gegenstands der Beschaffung und auch der Regularien des Beschaffungsvorganges auszurichten.

Die Bieter sind in der Kalkulation ihrer Preise grundsätzlich frei. Das schließt die Befugnis ein festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen (BGH. Urt. v. 19. Juni 2018 - X ZR 100/16, Rn. 9).

Gleichzeitig sind jedoch Kalkulationsvorgaben durch den öffentlichen Auftraggeber im Grundsatz vergaberechtlich zugelassen. Sie beschränken zwar die Kalkulationsfreiheit der Bieter und kanalisieren in gewissem Umfang auch den Preiswettbewerb, beruhen jedoch auf der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Regularien des Vergabeverfahrens. Zudem begrenzen sie Spekulationsmöglichkeiten der Bieter und fördern insoweit die Chancengleichheit bei der Bewerbung um den Auftrag. Die Forderung nach der Einhaltung bestimmter Kalkulationsvorgaben bei den Preisangaben darf den Bieter aber nicht unzumutbar belasten. Der Gesichtspunkt der Zumutbarkeit ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus § 97 Abs. 1 S. 2 GWB (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. Mai 2018 - Verg 24/17, und v. 28. Juni 2017 - Verg 24/17).

§ 127 Abs. 1 S. 3 und 4 GWB verdeutlichen, dass es im Wettbewerb der Bieter regelmäßig tragend auch auf den Angebotspreis ankommt. Dieser wird im Rahmen der Kalkulationsfreiheit grundsätzlich durch den Bieter festgelegt, der insbesondere seine eigenen Kostenstrukturen, das Marktumfeld und seine Marktstrategie berücksichtigen wird. Die Kalkulationsfreiheit des Bieters bei der Angebotserstellung zeigt sich u.a. darin, dass dieser nicht sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkulieren muss, insbesondere der für jede Position verlangte Preis nicht mindestens den hierfür entstehenden Kosten entsprechen muss (BGH, Urt. v. 19. Juni 2018 - X ZR 100/16, Rn. 9). Dass auch die Ag grundsätzlich von der Kalkulationsfreiheit der Bieter, auch hinsichtlich der Einzelpositionen, ausgeht und dies für einen geeigneten Weg ansieht, Wettbewerbspreise zu erzielen, zeigt sich darin, dass jedenfalls die Erstangebote von den Bietern völlig frei ausgestaltet werden konnten. Die Ag selbst beruft sich in ihrer Argumentation darauf, das Pricepattern somit auf Basis von Marktpreisen erstellt zu haben.

Im Rahmen dieser im Wettbewerb gebildeten Marktpreise konnten die Bieter dann z.B. auch unterschiedliche eigene Kostenstrukturen berücksichtigen, die u.a. dadurch entstehen können, dass bestimmte Leistungen ggf. mit Stammpersonal erbracht werden können, andere Leistungen hingegen zu ungünstigeren Konditionen extern beschafft werden müssen. Dies könnte einen Bieter beispielsweise dazu veranlassen, bei einer in seinem Angebot im Vergleich zu Wettbewerbern eher teuren Position eine niedrigere Gewinnmarge einzuplanen als bei einer anderen Position, die er selbst verhältnismäßig günstig erbringen kann.

Die Anwendung des Pricepattern bei den verbessernden Angeboten der Bieter bewirkt allerdings, dass alle Bieter Rabatte auf die Einzelpositionen in gleichem Maße gewähren müssen, ohne dass die ggf. unterschiedlichen Spielräume der Bieter bei den jeweiligen Einzelpositionen hier berücksichtigt würden. Damit werden alle Bieter gleich behandelt, ohne dass deren tatsächliche Voraussetzungen immer gleich sein müssten. Dies stellt, mangels Rechtfertigung, einen Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB dar. Dafür ist es auch unerheblich, dass die Ag nicht vorhersehen kann, welcher Bieter konkret in welcher Hinsicht benachteiligt wird.

Zur Rechtfertigung kann sich die Ag weder auf den Umstand berufen, dass sie ggf. auch zur Vorgabe von Festpreisen berechtigt wäre oder darauf, dass durch das Pricepattern eine insgesamt wirtschaftlichere Vergabe zu erzielen sei.

Nach § 52 Abs. 2 S. 3 SektVO kann der Auftraggeber den Bietern Festpreise vorgeben. Bereits aus der genannten Norm ergibt sich jedoch, dass in diesem Fall das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien bestimmt wird. In diesem Fall unterliegt es dann der Kalkulationsfreiheit des Bieters, für den vorgegebenen Preis seine Leistung zu definieren und je nach konkreter Ausgestaltung für sich mit dem vorgegebenen Preis eine hohe Gewinnspanne zu erzielen oder auch ein Unterkostenangebot abzugeben. Das vorliegende Ausschreibungsdesign der Ag gibt jedoch die Leistung vor und, im Rahmen der Anwendung des Pricepattern, auch die Einzelpreise der Bieter und stellt damit eine zusätzliche Einschränkung dar, die nicht durch einen Vergleich mit § 52 Abs. 2 S. 3 SektVO gerechtfertigt werden kann.

Auch das Argument der Ag, das Durchschnittspreismuster sorge für eine insgesamt wirtschaftlichere Vergabe, kann nicht überzeugen. Die Ag hat die Wirtschaftlichkeitskriterien vorgegeben, im Rahmen des mit 60 % gewichteten Preises entscheidet der Gesamtpreis des Angebotes. Dieser wird durch Multiplikation der Stundensätze in den einzelnen Leistungspositionen mit den von der Ag auf Grundlage ihrer Erfahrungswerte vorgegebenen Mengensätzen berechnet. Wenn die Ag die Höhe der konkreten Einzelpreise bei der Zuschlagsentscheidung berücksichtigen möchte, wären anders definierte Zuschlagskriterien erforderlich. Sofern die Ag darauf abstellt, dass die später zu vergebenden Einzelaufträge ggf. auch nur einzelne Leistungspositionen umfassen könnten und daher günstige Preise in allen Einzelpositionen wünschenswert seien, wird dies durch die für die Auswahl der Angebote relevanten Zuschlagskriterien nicht abgebildet.

bb) Gleichzeitig kann die Anwendung des Pricepattern auch dazu führen, dass ein Bieter dazu gezwungen wäre, in einzelnen Positionen zu Unterkosten anzubieten, obwohl er bei freier Kalkulierbarkeit des Angebotes bei gleichbleibendem Gesamtpreis eher andere Positionen - in denen er bislang eine größere Gewinnspanne eingeplant hatte - günstiger angeboten hätte. Dies setzte den Bieter, gerade bei dem vorliegenden Mehrpartnermodell, bei dem die tatsächlich beauftragen Mengen der einzelnen Leistungspositionen für den konkreten Bieter unklar sind, dem erhöhten Risiko aus, die finanziellen Verluste durch die Unterkostenpositionen insgesamt nicht durch entsprechende Gewinne in den übrigen Positionen ausgleichen zu können. Hierdurch könnte letztlich ein Bieter von der Abgabe eines günstigeren Angebotes abgehalten werden, obwohl er bei freier Kalkulierbarkeit zu einem wettbewerbsfähigen Gesamtpreis hätte anbieten können. Damit können die von der Ag aufgestellten Bedingungen, die sowohl die Leistung als auch - teilweise - den Preis vorgeben, den Wettbewerb deutlich beeinträchtigen und stellen einen Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 S. 1 GWB dar. Die von der Ag vorgetragenen Gründe für diesen Eingriff in die Kalkulationsfreiheit tragen, wie obenstehend dargelegt, nicht. Bei dieser Abwägung ist zu berücksichtigen, dass die Ag hier nicht z.B. "nur" einen Höchstpreis vorgibt, unterhalb dessen die Bieter dann jedoch selbst kalkulieren können, sondern den Bietern Vorgaben bis in die Aufstellung der Einheitspreise für die jeweiligen Leistungspositionen macht. Dies stellt eine deutliche Verschärfung dar. Bei Vorgabe eines Höchstpreises kann der Bieter nach seinen jeweiligen Voraussetzungen prüfen, wie, unter Kürzung welcher Preisposition, er im Ergebnis den gewünschten Gesamtpreis erreicht. Vorliegend wird ihm hingegen abverlangt, unter Vorgaben zur Findung der Einheitspreise einen wettbewerbsfähigen Gesamtpreis zu erzielen.

Ebenfalls in diesem Rahmen ist zu berücksichtigen, dass das Mengengerüst der einzelnen abgefragten Leistungspositionen starke Größenunterschiede aufweist. Die Möglichkeit eines Bieters, in einer stark nachgefragten Leistungsposition den nach den persönlichen Voraussetzungen maximalen Rabatt anbieten zu können, ist also für den Wertungsgesamtpreis und damit die Zuschlagschancen des Bieters essentiell, kann jedoch durch das Pricepattern eingeschränkt sein. Auch hierdurch wird der Wettbewerb zwischen den Bietern beeinträchtigt.

cc) Die Verwendung des Pricepatterns stellt damit eine deutliche Abkehr von vergaberechtlichen Grundsätzen dar, ohne dass hierfür eine durchgreifende Begründung vorläge. Die Vorgabe des Pricepatterns im Rahmen der Abgabe der Verbesserungsangebote bewirkt letztlich, dass den Bietern nicht nur einzelne Preiskomponenten oder Rahmenbedingungen bei der Ermittlung ihrer Einheitspreise vorgegeben werden, sondern dass die Einheitspreise vorbestimmt werden. Dies stellt sich als unzumutbare Kalkulationsvorgabe dar.

b) Die Vorgabe der Ag, dass die Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses nur zu jeweils auskömmlichen Preisen angeboten werden dürfen, ist vergaberechtswidrig.

Hinsichtlich der Auskömmlichkeit des Angebotes enthält § 54 SektVO eine gesetzliche Regelung. Nach dieser kommt es für die Frage, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt, auf den Preis des Angebotes an. Bereits diese Formulierung macht deutlich, dass der Gesamtpreis des Angebotes entscheidend ist, nicht die Preise der einzelnen Leistungspositionen. Dies ergibt sich auch aus dem Schutzzweck der Regelung, die verhindern soll, dass der Auftragnehmer mangels Auskömmlichkeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag nicht ordnungsgemäß durchführt. Hierfür ist jedoch das für den Auftrag insgesamt gezahlte Entgelt relevant, nicht die Verteilung auf die Einzelpositionen. (Vgl. zum Ergebnis auch BGH, Urt. v. 19. Juni 2018 - X ZR 100/16, Rn. 12 f.; OLG München, Beschl. v. 25. September 2014 - Verg 10/14; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. Februar 2009 - Verg 66/08)

Für den Fall, dass der Auftraggeber den ungewöhnlich niedrigen Preis nicht zufriedenstellend aufklären kann, darf er von der Zuschlagserteilung auf dieses Angebot absehen und damit letztlich einen Ausschluss verhängen. Das Vorgehen der Ag, nicht auf den Gesamtpreis, sondern auf die Einzelpreise abzustellen, und gleichzeitig auch keine Prüfung vorzunehmen, ob ggf. auch ein Unterkostenangebot annehmbar ist, sondern pauschal jeglichen Unterkostenpreis zu untersagen, stellt in zweifacher Hinsicht eine Verschärfung gegenüber der gesetzlichen Regelung zu ungewöhnlich niedrigen Angebotspreisen dar. Die Ag schafft damit letztlich einen zusätzlichen Ausschlussgrund der Unauskömmlichkeit einzelner Preispositionen. Aufgrund des eindeutigen Wortlautes des § 54 SektVO und der bedeutenden Rechtsfolge des Angebotsausschlusses ist die erweiternde Anwendung nicht zulässig. Damit würde die gesetzliche Regelung umgangen.

Soweit die Ag gegen den Vorwurf, einen neuen Ausschlussgrund zu schaffen, vorbringt, sie würde lediglich das Verbot der Mischkalkulation umsetzen, greift dieses Argument nicht durch. Eine verbotene Mischkalkulation liegt nicht schon dann vor, wenn einzelne Leistungspositionen unterhalb der Kosten des Bieters angeboten werden. Dies ist grundsätzlich zulässig. Erforderlich ist zusätzlich, dass der Bieter andere Leistungspositionen - vorzugsweise solche, bei denen höhere Mengen als im Leistungsverzeichnis angesetzt erwartet - zu überhöhten Preisen anbietet und so die Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses zu unredlicher Spekulation ausnutzt (vgl. BGH, Urt. v. 19. Juni 2018 - X ZR 100/16, Rn. 13, 18 f.). Diesbezüglich hat die Ag jedoch nichts vorgetragen. Da der Auftrag auch an drei Rahmenvertragspartner vergeben werden soll und die Verteilung der Einzelabrufe auf diese wie auch die Ausgestaltung der Einzelaufträge nicht vorhersehbar ist, erscheint eine spekulative, unredliche Preisgestaltung auch nicht naheliegend.

c) Zur Behebung der benannten Vergaberechtsverstöße ist das Vergabeverfahren - fortbestehende Beschaffungsabsicht der Ag unterstellt - in den Stand nach Abgabe der Erstangebote zurückzuversetzen. Die Ag hätte die Abgabe weiterer, verbesserter Angebote anzufordern unter der vorab transparent bekanntgemachten Maßgabe, dass die Preise der einzelnen Leistungspositionen von den Bietern eingesetzt werden können und dass die Anforderung, dass sämtliche Einzelpositionen auskömmlich sein müssen, entfällt.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sind der Ag aufzuerlegen, da sie im Verfahren unterliegt. Gleiches gilt für die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig, da das Nachprüfungsverfahren Rechtsfragen aufgeworfen hat, die ein durchschnittlicher Antragsteller ohne eigene Rechtsabteilung nicht sachgerecht beurteilen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 26. September 2006 - X ZB 14/06).


IV.

(...)