IBRRS 2019, 1165
Entscheidung im Volltext
Vergabe
Angebot 60% über Kostenschätzung: Ausschreibung kann aufgehoben werden!

VK Bund

Beschluss

vom 13.02.2019

VK 1-3/19


VOB/A 2016 § 17 EU Abs. 1 Nr. 3
Ein deutliche Überschreitung der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel (hier: zu mehr als 60%) berechtigt einen öffentlichen Auftraggeber zur Aufhebung des Vergabeverfahrens, wenn er die Finanzierungslücke nicht zu vertreten hat. Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber hat die Kosten ordnungsgemäß geschätzt hat.
VK Bund, Beschluss vom 13.02.2019 - VK 1-3/19


In dem Nachprüfungsverfahren

[...]

wegen der Vergabe " [...], Neubau [...], Kältetechnische Anlagen Geb. 32", EU-Bekanntmachung: [...],

hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Bissinger aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. Februar 2019 am 13. Februar 2019

beschlossen:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) hat am [...] ein europaweites, offenes Verfahren zur Vergabe des Baus von kältetechnischen Anlagen im Gebäude ("Geb") 32 der [...] in [...] bekannt gemacht. Dieser Auftrag ist Teil weiterer derzeit durchgeführter Baumaßnahmen in mehreren Gebäuden auf dem Gelände derselben [...].

Über einen in Ziffer I.3. der EU-Bekanntmachung genannten link konnten sämtliche Auftragsunterlagen abgerufen werden. In Ziffer III.1.1 bis III.1.3 der EU-Bekanntmachung wurde als Teilnahmebedingung die Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister verlangt und hinsichtlich der übrigen Eignungskriterien auf die "Auftragsunterlagen" verwiesen. Den Vergabeunterlagen lag u.a. das Formblatt VHB 124 bei, in dem die Bieter Angaben zu bisherigen Umsätzen und vergleichbaren Referenzen machen sollten.

Neben der Antragstellerin (ASt) gab ein weiteres Unternehmen ein Angebot ab. Laut Submissionsprotokoll betrug der Angebotspreis der ASt [...] und der des weiteren Bieters [...] Euro. In der Pos. 2.1.15 des Leistungsverzeichnisses (LV) "Magazincontainer aufstellen räumen" (Maße: 6 m lang, 2,4 bis 2,5m breit) gab die ASt einen Preis i.H.v. 90.500 Euro an, die Pos. 2.1.16 des LV "Bürocontainer aufstellen räumen" (Maße: 6 m lang, 2,4 bis 2,5m breit) wurde von der ASt mit 7.500 Euro bepreist. Die Preise für das Vorhalten dieser beiden Container waren in anderen Leistungspositionen anzubieten (2.1.13 bzw. 2.1.14).

Die Kostenschätzung der Ag für den verfahrensgegenständlichen Auftrag beläuft sich auf [...] Euro; in dieser Höhe hat die Ag auch Haushaltsmittel für diesen Auftrag eingeplant. Da der zweite Bieter die Bindefrist nicht verlängerte und das einzige noch wertbare Angebot der ASt die Haushaltsmittel der Ag überstieg, hob die Ag am 8. Januar 2019 das Vergabeverfahren aus schwerwiegenden Gründen gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auf. Die Leistungen sollen erneut offen ausgeschrieben werden.

Zur Vorgehensweise der Ag bei der Schätzung der Kosten dieser Maßnahme enthielt die der Vergabekammer übermittelte Vergabeakte nichts. Auf Nachfrage der Vergabekammer legte die Ag hierzu folgende Unterlagen vor:

• ein bepreistes LV der verfahrensgegenständlichen Vergabe (endend mit einem Betrag von [...] Euro brutto). Als Datenquelle ("Kostengrundlage") hat die Ag in den meisten Positionen auf zwei bepreiste LVs aus anderen Ausschreibungen verwiesen und einen Aufschlag von 8 bis 10% hierauf vorgenommen. Zu einzelnen weiteren LV-Positionen hatte die Ag als Quelle "Angebot Hersteller", "gem. Großhändler", "Kosten Hersteller telefonisch", "Schätzwert" (selten) oder "gemäß Internetseite" inklusive eines "Rabatts aus Erfahrungswerten" (i.H.v. 30 bis 65%) oder (selten:) "Erfahrungswert" angegeben. In einigen Positionen für bestimmte Dienst- oder Montageleistungen hatte die Ag eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden sowie bestimmte Stundensätze von Monteuren sowie nicht näher beschriebene "Kleinteile" oder "Lieferung, Anfahrt" angesetzt;

• Auszüge aus den LV Geb 27+28 Heizung (vom 28. September 2017) und Geb 27+28 Sanitär (vom 22. September 2017), die zur Erstellung des bepreisten LV herangezogen wurden. Die Positionen "Rohr Stahl niro geschweißt" und "Bogen Einsteckende Stahl niro" sind hiernach inhaltlich identisch mit den entsprechenden Positionen des verfahrensgegenständlichen LVs (s. Pos. 1.4.1 ff. des LV Geb 27+28 Sanitär und Pos. 1.2.1 ff. des Ausschreibungs-LV bzw. Pos. 1.4.8 ff. des LV Geb 27+28 Sanitär und Pos. 1.2.12 ff. des Ausschreibungs-LV). Die Preise im LV Geb 27+28 Sanitär in diesen Positionen liegen ca. 10% unter denen des bepreisten Ausschreibungs-LVs (vgl. Anlage 3 zum Schriftsatz der Ag vom 29. Januar 2019), die Preise im LV Geb 27+28 Heizung liegen ebenfalls geringfügig unter denen des bepreisten Ausschreibungs-LVs (vgl. Anlage 3 zum Schriftsatz der Ag vom 17. Januar 2019);

• Angebote von Herstellern im Bereich Klima- und Kältetechnik für die Positionen 1.1.1, 1.3.3 bis 1.3.5, 1.4.1 bis 1.4.4 und 1.4.5 bis 1.4.9. Die Herstellerangebote für die Pos. 1.1.1 und 1.3.3 bis 1.3.5 liegen geringfügig unter dem im Ausschreibungs-LV von der Ag angesetzten Preis. Zu den Pos. 1.4.1 bis 1.4.4 hat die Ag ergänzend vorgetragen, die Einzelpreise des Herstellers pro m² auf die ausgeschriebenen Stückzahlen umgerechnet zu haben. Die in diesen Positionen im bepreisten LV von der Ag angesetzten Preise liegen leicht unter dem vorgelegten Herstellerangebot;

• einen Auszug aus dem Katalog eines Großhändlers aus dem Bereich Heizung für die Positionen 1.3.19, 1.3.21, 1.3.24, und 1.3.27. Auf einige der Katalogpreise hat die Ag laut bepreistem Ausschreibungs-LV einen Abzug (bezeichnet als "Rabatt") in Höhe von ca. 30 bis 40% vorgenommen;

• eine Kostenberechnung in tabellarischer Form nach DIN 276, ausgehend von einer "Preisbasis 2014" mit einer Fortschreibung auf eine "Preisbasis 2015" (+ 1,3%) und 2017 (+ 6,7%), mit dem Ergebnis [...] Euro. In einer weiteren Spalte hatte die Ag diese Tabelle fortgeführt; die Überschrift über dieser Spalte lautet auszugsweise: "abzügl. Dämmung 85% (...) zuzügl. KG 412 zuzügl. AllgemeinKosten KG 434". Während des Nachprüfungsverfahrens hat die Ag diese Tabelle ein weiteres Mal handschriftlich aktualisiert und kommt u.a. unter Hinzurechnung des Baukostenindex "August 2018 zu November 2017" auf einen Auftragswert von [...] Euro (vgl. Anlage 11 zum Schriftsatz der Ag vom 29. Januar 2019).

• Auszüge aus dem Gesamtbaupreisindex, ermittelt vom Statistischen Bundesamt (Reihe 4, 11/2018). Die Preissteigerung beim Neubau von Wohngebäuden lag hiernach zwischen Mai 2014 und Februar 2015 bei 1,3%. Die Preise für "Bauleistungen am Bauwerk" sind zwischen 2015 und dem November 2017 um 6,7% und zwischen 2015 und August 2018 um 10,9% gestiegen (sofern man die hier angegebenen Preise für "Gas-, Wasser- und Entwässerungsanlagen in Gebäuden" zugrundlegt, betragen diese Werte 8,4% bzw. 12,3%).

Die Grundlagen der Kostenberechnung der Ag nach DIN 276 unterscheiden sich vom Ausschreibungs-LV u.a. darin, dass die Ag hier Medienleitungen mit Korrosionsanstrich anstelle von Edelstahlrohren (vgl. Pos. 1.2.1 ff. des Ausschreibungs-LV) zugrundegelegt hat sowie in den Leistungspositionen Kaltwasserleitung DN 32-100 (vgl. Pos. 1.2.76 bis 1.2.80 des Ausschreibungs-LV) und Plattenwärmetauscher (vgl. Pos. 1.3.45 bis 1.3.47 des Ausschreibungs-LV) andere Mengen als im Ausschreibungs-LV.

Den Rügen der ASt vom 9. und 11. Januar 2019, dass kein Aufhebungsgrund vorliege und die Bindefristverlängerung vom 5. Dezember 2018 vergaberechtswidrig gewesen sei, half die Ag nicht ab.

2. Mit Schreiben vom 9. Januar 2019 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 10. Januar 2019 an die Ag übermittelt.

a) Die ASt meint, die Ag habe das Vergabeverfahren nicht aufheben dürfen, sondern müsse dieses Verfahren fortsetzen und den Zuschlag auf das Angebot der ASt erteilen.

Da der Ag für den Umbau der verfahrensgegenständlichen [...] mehrere Millionen Euro zur Verfügung stünden, bestreitet die ASt, dass der Ag die benötigten Haushaltsmittel fehlten und sie sich diese nicht zumindest im Wege einer "Nachfinanzierung" beschaffen könne. Zumindest hätte die Ag die Möglichkeit, den Differenzbetrag zwischen dem Angebotspreis des anderen Bieters und dem Preis der ASt für das neue Haushaltsjahr zu beantragen.

Nach Einschätzung der ASt beruht die Aufhebung auf einer fehlerhaften Kostenberechnung nach DIN 276. Die von der Ag in diese Kostenberechnung bereits für 2014 fehlerhaft eingesetzten Werte summierten sich bis 2018 bzw. 2019 auf. Außerdem habe die Ag diese Kostenberechnung nicht fortgeschrieben, obwohl der Auftrag erst 2019 ausgeführt werde. Schon die allgemeine Preissteigerung für Material liege je nach Artikel zwischen 7 und 12%.

Zwischen 2014 und 2016 habe die Ag zudem nur eine Preissteigerung von 0,5% angesetzt, obwohl die marktübliche Preissteigerung zwischen 2014 und 2018 7% betrage. Wenn man von einer Summe von ca. [...] Euro netto für 2017 inklusive der anzubietenden Pauschalkosten ausgehe, würde sich bei einer Preissteigerung von 7% und einem Sicherheitsaufschlag von 10% für 2018 eine Nettosumme von ca. [...] Euro ergeben. Bei einer weiteren Preissteigerung von 7% ergäbe sich für 2019 ein Betrag von [...] Euro netto und unter Hinzurechnung der Mehrwertsteuer von 19% ein Betrag von [...] Euro brutto. Bei ordnungsgemäßer Fortschreibung der Kosten hätte das Angebot der ASt mithin im Rahmen der Kostenschätzung gelegen.

Des Weiteren habe die Ag mehrere Kosten aus der Kostenberechnung nach DIN 276 herausgerechnet, obwohl diese von den Bietern laut Ausschreibungs-LV anzubieten waren. So enthalte die Kostenkalkulation der Ag keine Kosten für Dämmung (Pos. 1.5 des LV), für das [...] (Pos. 1.7 des LV) sowie für Bohr- und Stemmarbeiten (Pos. 2.2 des LV). Rechne man diese Positionen aus dem Angebot der ASt heraus, betrage ihr Angebotspreis [...] Euro brutto. Die Pos. 1.2.12 bis 1.2.74, 1.2.81 bis 1.2.127, 1.3.1 bis 1.3.12 und 1.4.2 bis 1.4.9 fehlten ebenfalls in dieser Kostenberechnung der Ag. Außerdem stimmten mehrere der in der Kostenberechnung nach DIN 276 angesetzten Leistungen in Art und Menge nicht mit den Leistungen des Ausschreibungs-LV überein. So weise die Ag in ihrer Berechnung nach DIN 276 drei Positionen Rohrleitungen mit Korrosionsanstrich aus, ausgeschrieben seien jedoch deutlich teurere Leitungen aus Edelstahl. Die ASt trägt weiter vor, dass die Ag in den LV-Positionen Kaltwasserleitung, Medienleitung DN 15-32, DN 40-65 und DN 80-100, Plattenwärmetauscher, Flanscharmaturen DN 65-100 und Muffenarmaturen bis DN 50 in der Berechnung nach DIN 276 von anderen Mengen ausgehe als tatsächlich ausgeschrieben. Unter Berücksichtigung der tatsächlich ausgeschriebenen höheren Mengen und der Preise für die ausgeschriebenen Stahlrohre käme man laut ASt zu einem Gesamtpreis von [...] Euro. Die Differenz zum Angebotspreis der ASt betrage dann nur noch 3 bis 5%. Darüber hinaus könnten die fünf komplexen Leistungspositionen 1.6 "Einweisung" mit dem von der Ag vorgesehenen Betrag von [...] Euro, also zu einem Stundensatz von 12,68 Euro, nicht abgedeckt werden. Ferner habe die Ag in der Pos. 2.3 "Bestandsdokumentation" einen Pauschalpreis von [...] Euro angesetzt, obwohl die hier ausgeschriebenen Leistungen nicht in fünf bis zehn Stunden erledigt werden könnten.

Die spätere Korrektur der Kostenberechnung nach DIN 276 auf [...] Euro ist nach Auffassung der ASt ebenfalls fehlerhaft. Anders als die Ag vortrage habe ihr der tatsächliche Preiserhöhungsindex von 4,9% nicht unbekannt sein können, weil dieser Index quartalsweise bekannt gegeben werde. Mit einem Sicherheitsaufschlag von 20% wären die Kosten für 2018 und 2019 abgedeckt gewesen.

Die ASt behauptet zudem, dass die von der Ag vorgelegten Preisspiegel der Vergabeverfahren Geb 27+28 Heizung und Geb 27+28 Sanitär, nicht mit den Kosten der verfahrensgegenständlichen Kälteanlage im Gebäude 32 vergleichbar seien. Stattdessen seien die Einheitspreise mehrerer anderer, teilweise bereits abgeschlossener Vergabeverfahren auf demselben Gelände heranzuziehen, die die ASt im Einzelnen benennt (u.a. für Lüftungsarbeiten, Metallbau und Tore).

Außerdem meint die ASt, dass die Bindefristverlängerung vom 5. Dezember 2018 vergaberechtswidrig gewesen sei, da der Ag zu diesem Zeitpunkt genügend Haushaltsmittel zur Verfügung gestanden hätten.

Zum Vorbringen der Ag, die ASt habe unangemessen niedrige Einzelpreise angeboten, trägt die ASt vor, dass sie jederzeit für eine Preisaufklärung zur Verfügung stehe; eine solche Preisaufklärung habe die Ag bisher jedoch nicht durchgeführt. In einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Februar 2019, der nach der mündlichen Verhandlung und weit nach Ablauf der der ASt zum entsprechenden schriftsätzlichen Vortrag der Ag gesetzten Stellungnahmefrist (bis zum 25. Januar 2019, 13 Uhr) einging, geht die ASt erstmals auf die Feststellung der Ag ein, ihr Angebot sei wegen des in der Pos. 2.1.15 "Aufstellen Räumen Magazincontainer" angegebenen Preises von 90.500 Euro auszuschließen. Die ASt trägt hierzu vor, die für die Pos. 2.1.13 bis 2.1.16 ("Magazincontainer bzw. Bürocontainer vorhalten" und "Magazincontainer bzw. Bürocontainer aufstellen räumen") angesetzten Preise seien aufgrund der von ihren Lieferanten in Rechnung gestellten Preise plausibel nachzuvollziehen. Auf die Preise ihrer Lieferanten habe die ASt laut Formblatt 221 lediglich einen Aufschlag i.H.v. [...] % vorgenommen. Die ASt meint, jedem Bieter stehe es frei, wie er die angebotenen Leistungen kalkuliere bzw. welche Lieferanten er für welche Leistung verwende. Zum Beleg legt die ASt Auszüge aus den entsprechenden Angeboten ihrer Lieferanten vor.

Zum Vorbringen der Ag, die ASt sei mangels Umsätzen und Referenzen nicht geeignet, versichert die ASt, sie werde die Arbeiten ordnungsgemäß ausführen.


Die ASt beantragt

die Aufhebung der Aufhebung und die Zuschlagserteilung auf ihr Angebot sowie Akteneinsicht.


b) Die Ag beantragt,

1. Der Vergabenachprüfungsantrag der ASt vom 9. Januar 2019 wird zurückgewiesen.

2. Die ASt hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.


Die Ag meint, die Aufhebung sei rechtmäßig erfolgt, weil keine weiteren Haushaltsmittel zur Verfügung gestellt werden konnten. Aufgrund der deutlichen Überschreitung des geschätzten Auftragswerts durch das einzig wertbare Angebote der ASt i.H.v. 66,35% habe die Ag im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens keine andere Möglichkeit gehabt als die Ausschreibung gemäß § 17 EU Abs. 1 VOB/A aus schwerwiegendem Grund aufzuheben. Die Ag wolle den verfahrensgegenständlichen Auftrag mit unveränderter Leistungsbeschreibung erneut offen ausschreiben und wegen der eingetretenen Verzögerungen lediglich die Ausführungsfristen anpassen. Sie meint, dieses Vorgehen sei zielführend und erfolgsversprechend, weil wegen des Angebots des zweiten Bieters und der ordnungsgemäßen Kostenschätzung zu erwarten sei, dass das Submissionsergebnis innerhalb ihres Kostenrahmens liegen werde.

Ihre Auftragswertschätzung sei methodisch vertretbar erfolgt und damit nicht zu beanstanden. Diese Kostenschätzung sei aufgrund aller verfügbaren sowie kostenrelevanten Faktoren und Daten anhand des konkret der Ausschreibung zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisses erstellt worden. Das von der Ag beauftragte Ingenieurbüro habe den 2. EW-Bau Nachtrag fortgeschrieben und im Hinblick auf den zu erwartenden Baupreisindex ein Zuschlag von 3,25% vorgenommen, weil der aktuelle Baupreisindex im Zeitpunkt der Ausschreibung im August 2018 noch nicht vorgelegen habe; tatsächlich habe dieser Index 3,94% betragen. Außerdem sei das bepreiste Leistungsverzeichnis weiter fortgeschrieben und anhand von Vergleichspreisen bei anderen Ausschreibungen der Gesamtliegenschaft dieser [...], die viele vergleichbare Positionen und Leistungen enthielten, angepasst worden. Um den zu erwartenden Teuerungen Rechnung zu tragen, habe die Ag die Preise aus diesen Vergleichsausschreibungen mit 8 bis 10% beaufschlagt. Dieser Aufschlag entspreche gleichzeitig der Spanne zwischen den Angeboten der einzelnen Bieter. Die zusätzlich von der ASt angeführten Vergabeverfahren seien demgegenüber nicht mit dem vorliegenden vergleichbar, weil es hier um Gewerke im Bereich Lüftung gehe, bei denen andere Materialien verwendet werden würden als bei Leitungen für flüssige Medien. Darüber hinaus habe die Ag zur Erstellung der Kostenschätzung Angebote von Herstellern und Großhändlern herangezogen, denen ebenfalls ein Sicherheitszuschlag von 8 bis 10% hinzugerechnet worden sei. Zum Beleg legt die Ag die Angebote von Herstellern für die Positionen 1.1.1, 1.3.3 bis 1.3.5, 1.4.1 bis 1.4.4 und 1.4.5 bis 1.4.9 vor sowie für die Positionen 1.3.19, 1.3.21, 1.3.24, 1.3.26 und 1.3.27 den Katalog eines Großhändlers aus dem Bereich Heizung vor. Des Weiteren - so die Ag weiter - seien in das bepreiste LV die langjährigen Erfahrungen des von ihr beauftragten Ingenieurbüros eingeflossen. In den Positionen, in denen es vor allem auf die Arbeitskraft des Auftragnehmers ankomme, seien die benötigte Zeitdauer und die zu erwartenden Lohnkosten zugrunde gelegt und ein Zuschlag für Kleinteile vorgesehen worden. Dass ihr Schätzergebnis realitätsnah sei, werde durch das Angebot des Erstbieters, der mangels Bindefristverlängerung ausgeschieden sei, bestätigt, denn dieses Angebot liege nur 1,1% über der Kostenschätzung.

Im Hinblick auf die aktuellen Baupreisindizes korrigiert die Ag ihre Kostenberechnung nach DIN 276 im Nachprüfungsverfahren auf [...] Euro. Die Ag meint, dass ein weiterer Sicherheitszuschlag aufgrund der ständigen Fortschreibung der Auftragswertschätzung bis zum Beginn des Vergabeverfahrens nicht angezeigt sei. Die von der ASt behaupteten Preissteigerungsraten seien völlig überzogen. Doch selbst wenn man weitere Sicherheitszuschläge berücksichtigen würde, bestehe im Hinblick auf den Angebotspreis der ASt eine erhebliche Finanzierungslücke.

Ferner meint die Ag, der ASt fehle das für einen Schadensersatzanspruch erforderliche Feststellunginteresse. Denn die ASt hätte nicht den Zuschlag erhalten dürfen, weil ihr Angebot auszuschließen gewesen sei. So bestünden Anhaltspunkte für eine unzulässige Verlagerung von Preisangaben (Mischkalkulation), weil die ASt in der Pos. 1.1.1 des LV "Kaltwassersatz luftgekühlt" ein unangemessen niedriges Angebot i.H.v. [...] Euro abgegeben habe (nach Herstellerauskunft müsse hier mit Kosten i.H.v. [...] Euro gerechnet werden), demgegenüber verlange die ASt in der Pos. 2.1.15 "Magazincontainer aufstellen räumen" einen Preis i.H.v. 90.500 Euro, obwohl die marktüblichen Kosten hierfür nur 689,20 Euro betrügen. Des Weiteren müsse die ASt aufgrund ihres geringen Jahresumsatzes und fehlender Referenzen voraussichtlich mangels Eignung ausgeschlossen werden.

Schließlich trägt die Ag vor, die Rüge der ASt, dass die Bindefristverlängerung vom 5. Dezember 2018 vergaberechtswidrig gewesen sei, sei verspätet erfolgt.

Die Vergabekammer hat der ASt Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 5. Februar 2019 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig (dazu unter 1.), im Übrigen unbegründet, da die Aufhebung rechtmäßig erfolgte (dazu unter 2.).

1. Der Nachprüfungsantrags ist mangels Antragsbefugnis bereits unzulässig (§ 160 Abs. 2 GWB), soweit die ASt sich gegen die von der Ag am 5. Dezember 2018 geforderte Verlängerung der Bindefrist wendet. Die ASt hat dieser Bindefristverlängerung ohne Weiteres zugestimmt und auch im Nachprüfungsverfahren nichts dazu vorgetragen, inwieweit ihr hieraus überhaupt ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Im Übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags der ASt keine Bedenken.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, da die Aufhebung rechtmäßig erfolgte; die ASt hat daher keinen Anspruch darauf, dass die Ag die Aufhebung aufhebt und das bisherige Vergabeverfahren fortsetzt (dazu unter a)). Abgesehen davon spricht viel dafür, dass der ASt bereits deshalb keine Ansprüche gegen die Ag zustehen, weil ihr Angebot auszuschließen sein dürfte und sie daher nicht in ihren Rechten verletzt wäre, selbst wenn die Ag vergabefehlerhaft gehandelt hätte (dazu unter b)).

a) Die Ag hat das Vergabeverfahren aufgehoben, weil das einzige in der Wertung verbliebene Angebot der ASt die ihr zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel um über 60% übersteigt.

Dies stellt einen "anderen schwerwiegenden Grund" i.S.d. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A dar, der die Ag hier zur sanktionslosen Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt, weil ihre Kostenschätzung ordnungsgemäß war (dazu unter aa)) und sie das ihr vor einer Aufhebungsentscheidung zustehende Ermessen ebenfalls fehlerfrei ausgeübt hat (dazu unter bb)).

aa) Ein deutliche Überschreitung der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel (wie hier zu mehr als 60%) berechtigt einen öffentlichen Auftraggeber zur Aufhebung des Vergabeverfahrens, wenn er die Finanzierungslücke nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13; BGH, Urteil vom 20. November 2012, X ZR 108/10 m..w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2018 - Verg 14/17). Dies ist hier der Fall, denn die Ag hat die Kosten ordnungsgemäß geschätzt.

Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei einer Kostenschätzung stets um eine Prognose handelt, die naturgemäß mit bestimmten Annahmen und Unschärfen behaftet ist. Eine Schätzung ist daher nicht bereits dann fehlerhaft, wenn die Preise der tatsächlich abgegebenen Angebote hiervon abweichen (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2012, X ZR 108/10) - abgesehen davon kommt der Preis eines der beiden abgegebenen Angebote dem Schätzergebnis der Ag sehr nahe und spräche für sich betrachtet anders als der Angebotspreis der ASt gerade für die Richtigkeit der Schätzung. Ein öffentlicher Auftraggeber muss bei seiner Kostenschätzung jedoch Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen (BGH, Urteil vom 20. November 2012, X ZR 108/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2018, a.a.O.). Diesen Anforderungen hat die Ag genügt, indem sie umfangreiche Ermittlungen angestellt hat, um die zu erwartenden Kosten der verfahrensgegenständlichen Baumaßnahme vorab realistisch zu schätzen: Sie hat das ausgeschriebene LV vollständig bepreist und so für die gebotene Deckungsgleichheit der Gegenstände der Schätzung mit denen der ausgeschriebenen Maßnahme gesorgt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. November 2012, a.a.O.). Bei der Ermittlung der hier angesetzten Preise hat sich die Ag insbesondere auf ihre Erfahrungen und Ermittlungen aus anderen nahezu zeitgleich stattfindenden Vergabeverfahren gestützt (die LVs stammen aus dem Herbst 2017) und diese zusätzlich mit einem "Sicherheitsaufschlag" von bis zu 10% versehen. Wie die Ag im Einzelnen belegt hat, waren diese Vergabeverfahren "Sanitär" und "Heizung" nicht nur in zeitlicher, sondern auch in inhaltlicher Hinsicht mit den hier ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar (Leitungen in Edelstahl für flüssige Medien) und fanden in anderen Gebäuden auf demselben Kasernengelände und damit in so enger räumlicher Nähe statt, dass auch mangels etwaiger regionaler Besonderheiten nichts dagegen spricht, diese Werte auf die verfahrensgegenständlichen Leistungen zu übertragen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2018, a.a.O.). Damit ist die Grundlage der Schätzung der Ag in den meisten der ausgeschriebenen Leistungspositionen ordnungsgemäß. In wenigen weiteren Positionen hat die Ag vergleichbare Angebote anderer Hersteller eingeholt, Internetrecherchen angestellt oder sich an den Preisen aus einem Herstellerkatalog orientiert. Lediglich in wenigen Positionen hat sich die Ag ausschließlich auf die Erfahrungen des von ihr eingesetzten Ingenieurbüros gestützt, was ebenfalls nicht zu beanstanden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2018, a.a.O.).

Gegen diese ordnungsgemäße und nachvollziehbare Vorgehensweise, zur Schätzung des Auftragswerts ein vollständig dem Ausschreibungs-LV entsprechendes bepreistes LV zu erstellen, hat die ASt nichts vorgetragen. Sie hat lediglich behauptet, dass weitere Vergabeverfahren auf demselben Gelände zum Vergleich hätten herangezogen werden müssen, jedoch nicht substantiiert dargelegt, warum und inwiefern dies die Schätzungsergebnisse der Ag verändert hätte. Abgesehen davon erscheinen jedenfalls die von der ASt genannten Vergabeverfahren für Lüftungsarbeiten, Metallbau und Tore - ohne weitere Einzelheiten zu kennen - nicht mit den hier ausgeschriebenen Leistungen im Bereich kältetechnische Anlagen vergleichbar zu sein. Auch dazu hätte es weiteren Sachvortrags der ASt bedurft.

Die einzigen konkreten Beanstandungen der ASt gegen die Vorgehensweise der Ag richten sich allein gegen deren Kostenberechnung nach DIN 276, die im Ergebnis zu einem ähnlichen Auftragswert kommt wie das bepreiste LV. Selbst wenn man zugunsten der ASt unterstellt, dass die Kostenberechnung nach DIN 276 allein schon deshalb fehlerhaft und damit für die Kostenschätzung untauglich wäre, weil diese in einigen Leistungspositionen hinsichtlich des zu verwendenden Materials und hinsichtlich der Mengenansätze vom Ausschreibungs-LV abweicht, führt dies jedoch nicht zur Fehlerhaftigkeit der Kostenschätzung der Ag insgesamt. Denn wie oben aufgezeigt, kann sich die Ag zu Recht auf das von ihr bepreiste LV stützen.

Die Kostenschätzung ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil - so aber die ASt - Sicherheitszuschläge fehlen. Selbstverständlich sind Schätzergebnisse fortzuschreiben und ggf. anzupassen, wenn die Schätzgrundlagen nicht mehr aktuell sind und sich nicht unerheblich verändert haben (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2012, a.a.O.). Wie die von der Ag auszugsweise vorgelegten bepreisten LV aus den Vergabeverfahren Geb 27+28 Sanitär und Heizung sowie die vorgelegten Herstellerangebote belegen, hat sie auf die dort 2017 ermittelten Preise jedoch bereits Sicherheitszuschläge von bis zu 10% vorgenommen. Weitere Zuschläge sind aufgrund der vom Statistischen Bundesamt für die Herstellung von Wohngebäuden seit 2017 ermittelten Preissteigerungen nicht angezeigt (hierbei kommt es nicht darauf an, ob man mit der ASt die Indizes für "Bauleistungen am Bauwerk" insgesamt oder die Indizes für "Gas-, Wasser- und Entwässerungsanlagen in Gebäuden" zugrundelegt; das Statistische Bundesamt geht hier von einer Preissteigerung von 4,2% bzw. 4,1% aus). Abgesehen davon, dass auch die ASt lediglich weitere Sicherheitszuschläge gefordert, deren Notwendigkeit aber nicht begründet hat, ist außerdem festzustellen, dass selbst bei einem weiteren Sicherheitszuschlag von 10% auf den von der Ag geschätzten Auftragswert der Angebotspreis der ASt (ca. [...] Euro brutto) immer noch erheblich über diesem Wert läge (ca. [...] Euro brutto + 10% = ca. [...] Euro brutto). Auch in diesem Fall würden also die aufgrund der Schätzung der Ag bereitgestellten Haushaltsmittel bei weitem nicht den Angebotspreis der ASt abdecken können. Wollte man hierüber hinaus noch weitere Sicherheitszuschläge auf die Schätzung vornehmen, würde sich die Frage stellen, ob das Angebot der ASt in wirtschaftlicher Hinsicht überhaupt akzeptabel ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2018, a.a.O.).

bb) Das ihr vor einer Aufhebungsentscheidung zustehende Ermessen hat die Ag fehlerfrei ausgeübt. Mit mehr als 60% lag das einzige in der Wertung verbliebene Angebot der ASt so erheblich über den ihr zu Verfügung stehenden Haushaltsmitteln, dass die Aufhebung allein schon unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung geboten erscheint (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2018, a.a.O.). Andere, weniger in das Vergabeverfahren einschneidende Alternativen sind nicht erkennbar. Die ASt hat lediglich vorgeschlagen, dass die Ag im aktuellen Haushaltsjahr weitere Mittel beantragt. Dazu ist die Ag jedoch nicht verpflichtet. Denn abgesehen davon, dass es bei einer so beträchtlichen Überschreitung der - ordnungsgemäß - veranschlagten Haushaltsmittel absolut unwahrscheinlich erscheint, dass die Ag für diese Maßnahme erfolgreich weitere Haushaltsmittel hätte einwerben können, käme der Anspruch eines Bieters darauf, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber weiter um Finanzmittel bemühen muss, wenn ein Ausschreibungsergebnis seine ordnungsgemäße Kostenschätzung überschreitet, einem Kontrahierungszwang nahe. Einem solchen Zwang unterliegen jedoch auch öffentliche Auftraggeber nicht (std. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13; BGH, Urteil vom 8. September 1998, X ZR 48/97; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2013 - Verg 16/13, jeweils m.w. N.).

Da das Vergabeverfahren gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aus schwerwiegenden Gründen aufgehoben werden durfte, kommt es nicht darauf an, ob weitere Aufhebungsgründe vorlagen, z.B. weil das einzige in der Wertung verbliebene Angebot der ASt auszuschließen gewesen wäre (vgl. dazu jedoch unten unter b)).

Aufgrund der Rechtmäßigkeit der Aufhebung stehen der ASt auch keine weiteren Ansprüche zu; auch etwaige (vor dem zuständigen Zivilgericht geltend zu machende) Schadensersatzansprüche bestünden nur dann, wenn die Ag vergabefehlerhaft gehandelt hätte (vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13).

b) Abschließend weist die Vergabekammer in Würdigung des weiteren Vortrags der Verfahrensbeteiligten und der von Amts wegen getroffenen Feststellungen darauf hin, dass erhebliche Zweifel bestehen, ob die ASt überhaupt in ihren Rechten verletzt sein könnte, selbst wenn die Aufhebung - anders als hier vertreten - rechtswidrig erfolgt wäre. Denn es spricht viel dafür, dass das Angebot der ASt auszuschließen ist.

Anders als die Ag meint, ist die ASt zwar nicht mangels Eignung auszuschließen. Denn abgesehen von der Eintragung im Handelsregister (die die ASt mit ihrem Angebot belegt hat) hat die Ag Eignungsnachweise nicht rechtswirksam verlangt. Diese hätten gemäß § 122 Abs. 4 S. 2 GWB bekannt gemacht oder in der Bekanntmachung jedenfalls unmittelbar verlinkt werden müssen. Allein der hier in Ziffer III.1.2 und III.1.3 der EUBekanntmachung erfolgte Verweis auf die "Auftragsunterlagen" oder der allgemeine link in Ziffer I.3 der EU-Bekanntmachung zum Abruf der Vergabeunterlagen entspricht jedoch den vergaberechtlichen Vorgaben an die Transparenz und Eindeutigkeit eines Vergabeverfahrens nicht, weil sich die Bieter die an sie gestellten Anforderungen erst im Einzelnen aus den Vergabeunterlagen zusammensuchen müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 5. September 2018 - Verg 14/18, und vom 11. Juli 2018 - Verg 24/18 m.w.N.).

Allerdings spricht viel dafür, dass die ASt aufgrund fehlender, da unzutreffender, Preise gemäß § 16 EU Nr. 3 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auszuschließen ist. Für eine im Hinblick auf die ausgeschriebenen kältetechnischen Anlagen insgesamt in Aufwand und Komplexität vergleichsweise gering und einfach erscheinende Nebenleistung, das Aufstellen und Räumen eines Magazincontainers, hat die ASt mit 90.500 Euro nämlich einen Preis angeboten, der nach derzeitiger Einschätzung der Vergabekammer nicht dem entsprechen kann, was für diese Leistung tatsächlich beansprucht wird (Pos. 2.1.15). Auch unter Berücksichtigung der einem Bieter grundsätzlich zustehenden Kalkulationsfreiheit kann dieser Preis objektiv kaum nachvollzogen werden. Denn die Ag hat hier lediglich einen Preis von 689,20 Euro geschätzt, das Angebot des zweiten Bieters liegt ebenfalls in diesem Rahmen. Auffällig ist ebenfalls, dass die ASt selbst für eine im LV unmittelbar anschließende Position für die wohl nahezu identische Leistung (Büro- statt Magazincontainer, s. Pos. 2.1.16) mit 7.500 Euro zwar einen immer noch deutlich über der Schätzung der Ag (689,20 Euro) liegenden Betrag, jedoch einen Preis kalkuliert hat, der mehr als das Zehnfache unter dem Preis für den Magazincontainer liegt. In der mündlichen Verhandlung konnte ASt hierzu nichts vortragen, obwohl dieses Thema von der Ag bereits in einem Schriftsatz knapp drei Wochen vorher ausdrücklich angesprochen worden und die der ASt hierzu gewährte Stellungnahmefrist längst abgelaufen war. Auch sonst erscheint die Preiskalkulation der ASt nicht mit dem Marktüblichem erklärbar, so sind z.B. die Vorhaltekosten für diesen Container bereits über eine andere Position des LV abgedeckt (s. Pos. 2.1.13). Da ihr Preis in dieser Einzelposition fast 1/10 ihres Gesamtangebotspreises ausmacht, wäre zudem auch die ASt gehalten gewesen, das entsprechende Angebot ihres Lieferanten, das bereits mehr als [...] Euro betrug, zu hinterfragen und dieses nicht nur (mit einem - zudem beträchtlichen - Zuschlag von [...] %) an die Ag "durchzureichen". Mit einer solchen Kalkulation hat die ASt möglicherweise auch gegen ihre Rücksichtnahmepflicht auf § 241 Abs. 2 BGB verstoßen und ist aus diesem Grund auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2018, X ZR 100/16). Für eine abschließende Entscheidung hierüber wären weitere Aufklärungen erforderlich, die sich mangels Entscheidungserheblichkeit aber erübrigen. Zudem erfolgte der Vortrag der ASt, mit dem sie zumindest grob versucht hat, ihre Preiskalkulation zu begründen (sie habe die Preise ihrer Lieferanten mit einem Aufschlag von 30% weitergegeben), weit nach Ablauf der ihr gesetzten Fristen und damit verspätet (vgl. § 167 Abs. 2 S. 2 GWB).


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB.


IV.

(...)