IBRRS 2020, 1502
Entscheidung im Volltext
Bauvertrag
Einsatz eines neuen Bauprodukts: Haftet der Auftragnehmer für Verformungen?

OLG Stuttgart

Urteil

vom 21.02.2017

12 U 159/16


BGB § 280 Abs. 1, §§ 611, 631, 633, 634, 675; VOB/B § 4 Nr. 3, § 13 Nr. 4 Abs. 1
1. Wird ein Nachunternehmer im Rahmen eines Bauvorhabens auf Abruf hin mit der Ausführung verschiedener Leistungen beauftragt, liegt ein einheitlicher Auftrag vor, so dass kann in der Bezahlung einer Rechnung keine (Teil-)Abnahme eines Gewerks gesehen werden kann.
2. Zur nötigen Bestimmtheit des Mängelbeseitigungsverlangens gehört, dass der Auftraggeber deutlich macht, die Nichterledigung werde Konsequenzen haben. Ausreichend hierfür ist die Aufforderung, der Auftragnehmer solle seine Bereitschaft zur Mängelbeseitigung erklären.
3. Der Einsatz einer Neuerung im Bauwesen stellt für sich genommen keinen Mangel dar, sondern löst (nur) Hinweispflichten aus.
4. Der Auftragnehmer muss auf Bedenken gegen die Brauchbarkeit einer noch unerprobten oder wenig erprobten Technik hinweisen. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass für ihn bei hinreichend sorgfältiger Prüfung überhaupt Anlass zu Bedenken gegen die Eignung des von ihm verwendeten Materials besteht.
5. Die Prüfungspflicht findet dort ihre Grenze, wo von dem Auftragnehmer eigene Sachkenntnis nicht mehr erwartet werden kann. Von ihm wird nur das dem neuesten Stand der Technik entsprechende Normalwissen verlangt. Der Auftragnehmer kann sich dann mit den Äußerungen solcher Personen oder Institute begnügen, die er nach ihrer Qualifikation als sachverständig ansehen darf.
6. Treten Baumängel erst durch das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachen zutage, tritt eine verjährungshemmende Wirkung bei fehlender Identität mit den im selbständigen Beweisantrag genannten Mängeln nicht ein.
OLG Stuttgart, Urteil vom 21.02.2017 - 12 U 159/16
vorhergehend:
LG Ravensburg, 17.06.2016 - 2 O 406/12
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 15.01.2020 - VII ZR 205/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)



In dem Rechtsstreit

(...)


hat das Oberlandesgericht Stuttgart - 12. Zivilsenat - durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. ###, Richter am Oberlandesgericht Dr. ### und Richter am Landgericht Dr. ### auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2016

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 17.06.2016, Az. 2 O 406/12, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 71.270,83 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 04.12.2012 zu zahlen.

2.) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin 95 % und die Beklagten gesamtschuldnerisch 5 %. Die Klägerin trägt 95 % der Kosten der Streithelfer. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre eigenen Kosten selbst.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


Beschluss

Der Streitwert in beiden Rechtszügen wird auf jeweils 1.467.194,36 Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Die Parteien streiten über einen Anwaltshaftungsanspruch.

1. Die Klägerin erstellt Fassaden aus Metall und Glas. Im November 1997 wurde sie von der B. GmbH mit der Ausführung der Arbeiten "Dach/Fassade Büro Trakte Los 1 + 2 sowie Lose 4, Dachverkleidung und 13 Wintergärten" am Bauvorhaben Neubau B. in B. beauftragt. Die Klägerin vergab die Ausführung der Verglasungs- und Versiegelungsarbeiten einschließlich der Lieferung der Isoliergläser ihrerseits an die seinerzeitige Firma S. GmbH & Co. KG (Rechtsnachfolgerin: X. Y. Z. -GmbH) als Subunternehmerin auf Basis der damals gültigen VOB/B 1996 und hielt die Beauftragung in drei Schreiben vom 13.01.1998 (Anlage K 1a), 29.09.1998 (Anlage K 1b) und 07.10.1998 (Anlage K 1c) fest. Vor der Ausführung des Auftrages erörterten die Klägerin und die Firma S. ob ein sogenannter TPS-Randverbund zum Einsatz kommen könne und ließen sich im Hinblick auf diese Frage von der Herstellerin des Verbundsystems, der Firma D. C. GmbH, der Zulieferin der Glasscheiben, der Firma V. , sowie von dem Beratungsbüro G. GmbH beraten. Streitig ist zwischen den Parteien, wer die Beratung veranlasst hat. In der Folgezeit führte die Firma S. die beauftragten Leistungen unter Verwendung des TPS-Verbundsystems aus, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob diese bis zum 19.05.1999 vollständig erbracht wurden. Am 20.12.2000 nahm die B. GmbH die Leistungen der Klägerin ab, wobei einzelne Restleistungen am 20.04.2001 abgenommen wurden.

Mit Schreiben vom 12.12.2001 (Anlage K 4) teilte die Klägerin der Firma S. mit, sie habe anlässlich eines Durchgangs beim Objekt B. B. im Bereich der Dachverglasungen der Wintergärten festgestellt, dass der Randverbund der Isolierglaseinheiten nicht in Ordnung sei. Der Randverbund scheine sich in Richtung Luftzwischenraum der Scheiben zu verformen. Die Klägerin bat die Firma S. in diesem Schreiben, die Verglasungen zu überprüfen und einen Vorschlag zur Mängelbeseitigung zu unterbreiten. Nachdem es in der Folgezeit zu keiner einvernehmlichen Lösung zwischen der Klägerin und der Firma S. kam, suchte die Klägerin am 28.11.2002 in einer Besprechung mit dem Beklagten Ziff. 1 dessen Rat und beauftragte dessen Kanzlei, die Beklagte Ziff. 2, mit Schreiben vom 16.01.2003 (Anlage K 5) mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. Der Beklagte Ziff. 1 beantragte daraufhin im Auftrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 14.04.2003 (Anlage K 6) die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen ihre nunmehr unter der Bezeichnung X. Y. Z. -GmbH firmierende Subunternehmerin vor dem Landgericht B. .

Das Landgericht B. beauftragte den Sachverständigen Dipl. Ing. S., der am 14.12.2004 sein erstes schriftliches Gutachten (Anlage K 9) vorlegte. Der Sachverständige stellte darin fest, dass sich beim Großteil der Isolierglaseinheiten im Dachbereich die Lage des TPS-Randverbundes verändert hatte, wobei der Dichtstoff des Randverbundes zum TPS-Rücken keine Haftung mehr hatte. Diese Lageänderung vom TPS (thermoplastischer Spacer) zum Scheibenzwischenraum werde als Girlandeneffekt bezeichnet und sei auf komplexe und überlagerte Merkmale zurückzuführen. Im Ergänzungsgutachten vom 23.11.2005 (Anlage K 10) führte der Sachverständige auf die Frage, ob die Isolierglasscheiben an sich mangelfrei seien, aus, dass deren Übereinstimmung mit den technischen Regeln nach der Bauregelliste nicht dokumentiert vorlägen, woraus nicht geschlossen werden könne, dass das Isolierglas mangelfrei sei. Im zweiten Ergänzungsgutachten vom 17.07.2006 (Anlage K 11) erläuterte der Sachverständige, dass auch aufgrund zwischenzeitlich vorgelegter Unterlagen keine Übereinstimmung der Isolierglasscheiben mit einem geregelten Produkt der Bauregelliste nachweisbar sei. Am 15.10.2006 lief die letzte Frist zur Stellungnahme zum zweiten Ergänzungsgutachten ab.

Der Beklagte Ziff. 1 empfahl der Klägerin sodann, mit den Arbeiten zur Mangelbeseitigung in jedem Falle selbst zu beginnen, auch wenn sich ihre Nachunternehmerin, die Firma S. /X. Y. Z. -GmbH, weigere, entsprechende Arbeiten durchzuführen. Daraufhin tauschte die Klägerin die gesamte Dachverglasung am Bauvorhaben B. aus.

Am 01.03.2008 reichte der Beklagte Ziff. 1 beim Landgericht B. eine Klage gegen die Firma X. Y. Z. -GmbH ein, die auf den 31.10.2007 datiert war. Darin machte der Beklagte Ziff. 1 insbesondere einen Vorschuss für den voraussichtlichen Sanierungsaufwand in Höhe von 2.447.753,01 Euro geltend. Das Landgericht wies die Klage mit Urteil vom 21.01.2009 (Anlage K 12) wegen Verjährung der geltend gemachten Ansprüche ab. Es führte in seiner Entscheidung aus, dass die Parteien eine zweijährige Gewährleistungsfrist nach dem seinerzeit gültigen § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B 1996 vereinbart hätten und eine Hemmung oder Unterbrechung der Verjährungsfrist bis zum 19.5.2001 nicht eingetreten sei. Die Mängelrüge der Klägerin vom 12.12.2001 sei bereits verspätet gewesen und das selbständige Beweisverfahren erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist eingeleitet worden.

Der Beklagte Ziff. 1 teilte der Klägerin mit Schreiben vom 27.01.2009 (Anlage K 14) mit, dass der Fehler des Landgerichts aus seiner Sicht darin liege, dass dieses von einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B ausgehe und die Anwendbarkeit der Verjährungsfristen der VOB/B zu Unrecht bejaht habe. Richtigerweise sei von einer Verjährungsfrist von fünf Jahren auszugehen, so dass keine Verjährung eingetreten sei. Der Beklagte Ziff. 1 empfahl daher, Berufung einzulegen. In der Folge erteilte die Klägerin den Auftrag zur Einlegung der Berufung.

Mit Schriftsatz vom 26.02.2009 (Anlage K 15) legte der Beklagte Ziff. 1 für die Klägerin Berufung zum Kammergericht ein, das diese mit Beschluss vom 01.06.2010 unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss vom 05.01.2010 (Anlage K 17) zurückwies. Das Kammergericht ging ebenfalls von einer Verjährung der klägerischen Ansprüche aufgrund der zweijährigen Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B 1996 aus.

Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen,

sie habe die Leistungen der Firma S. nicht zum 19.05.1999 abgenommen. Vielmehr habe die Firma S. auch nach diesem Zeitpunkt noch Leistungen erbracht, die von dem ursprünglichen Auftrag zu den Verglasungs- und Versiegelungsarbeiten umfasst gewesen seien. Es habe keine getrennten Aufträge hinsichtlich der Wintergärten und anderer Bauteile, insbesondere der Coronafassade, gegeben. Die Feststellung des Landgerichts B. im Urteil vom 21.01.2009, die Leistungen der Firma S. seien am 19.05.1999 vollständig erbracht und bezahlt gewesen, entspreche nicht den Tatsachen. Tatsächlich habe die Firma S. nach dem 19.05.1999 Erfüllungsleistungen in Höhe von mindestens 288.768,00 Euro allein für Glaslieferungen erbracht. Im Zeitraum vom 19.05.1999 bis zum 11.04.2000 habe sie Lieferungen und Leistungen über einen Betrag von 316.614,43 Euro abgerechnet. Da die Firma S. bis Ende 2000 Vertragsleistungen für die Klägerin erbracht habe, habe die Verjährung nicht schon am 19.05.1999 zu laufen begonnen. Das Schreiben der Klägerin vom 12.12.2001, in dem diese das Mangelsymptom hinreichend genau benannt habe, sei der Firma S. daher noch innerhalb der zweijährigen Gewährleistungsfrist zugegangen und habe die Verjährung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 1996 unterbrochen. Zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten im Januar 2003 und der Einleitung des selbständigen Beweissicherungsverfahrens im April 2003 sei der Gewährleistungsanspruch daher noch nicht verjährt gewesen. Die Firma S. habe daraufhin das Bestehen des Mangels auch anerkannt.

Die Leistungen der Firma S. seien auch mangelhaft gewesen. Neben dem vom Sachverständigen S. beschriebenen Girlandeneffekt sei ein Mangel auch in dem vom Sachverständigen festgestellten fehlenden Nachweis der Verwendbarkeit der Verglasung nach der Bauregelliste zu sehen. Die Firma S. treffe die Verantwortung für die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel. Sie habe zu keinem Zeitpunkt Bedenken angemeldet oder klargestellt, keine Erfahrung mit TPS-Randverbund-Scheiben zu haben.

Der Beklagte Ziffer 1) habe seine anwaltlichen Pflichten verletzt, indem er die Verjährungsregelungen nicht ausreichend geprüft, die Klage vor dem Landgericht verspätet eingereicht, keinen sachgerechten Vortrag in der ersten Instanz bezüglich des Verjährungseintritts von Gewährleistungsansprüchen gehalten und eine aussichtslose Berufung eingelegt habe. Hierdurch sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von 1.262.341,94 Euro für Mangelbeseitigungskosten entstanden, die sie gegenüber ihrer Auftraggeberin habe erbringen müssen, ein weiterer Schaden in Höhe von 24.380,34 Euro für Avalkosten für eine Vertragserfüllungsbürgschaft, die die Klägerin ihrer Auftraggeberin im Rahmen der Mangelbeseitigungsarbeiten habe stellen müssen sowie ein weiterer Schaden in Höhe von 180.472,08 Euro für angefallene Verfahrenskosten hinsichtlich des selbständigen Beweisverfahrens und der streitigen Verfahren vor dem Landgericht B. und dem Kammergericht. Von den Verfahrenskosten entfalle auf die im Zusammenhang mit der Berufung vor dem Kammergericht angefallenen Kosten ein Betrag in Höhe von 71.270,83 Euro.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.467.194,36 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagten und deren Streithelfer haben in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben in erster Instanz vorgetragen,

ihnen sei keine fehlerhafte Prozessführung vorzuwerfen, die für das Unterliegen der Klägerin in dem Rechtsstreit kausal geworden wäre. Die Abweisung der Klage durch das Landgericht B. und durch das Kammergericht wegen der Anspruchsverjährung sei zu Recht erfolgt. Schon zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten durch das Schreiben vom 16.01.2003 (Anlage K 5) und zuvor zum Zeitpunkt der Besprechung vom 28.11.2002 seien etwaige Ansprüche der Klägerin gegen ihre Subunternehmerin verjährt gewesen. Die Subunternehmerin habe im Vorprozess zutreffend dargelegt, dass sie die von der Klägerin bestellten Scheiben im Zeitraum von Januar 1999 bis Ende April 1999 beim B. habe einbauen lassen, insbesondere die letzten Scheiben am 15.04.1999 auf die Baustelle geliefert habe und diese dort sofort im Dach der Wintergärten verbaut worden seien. Zutreffend habe die Subunternehmerin im Vorprozess auch vorgetragen, dass die Rechnungsstellung für die letzte Lieferung und Leistung am 28.04.1999 erfolgt sei und die Klägerin diese Rechnung sodann am 19.05.1999 ohne Vorbehalt bezahlt habe, weshalb von einer Abnahme zu diesem Datum auszugehen sei. Die Arbeiten der Subunternehmerin nach diesem Termin seien aufgrund gesonderter Aufträge erfolgt und hätten mit deren ursprünglicher Beauftragung nichts zu tun gehabt. Zum einen sei eine Nachbestellung von Ersatzscheiben für beschädigte Scheiben erfolgt, zum anderen habe die Klägerin die Subunternehmerin im September 1999 beauftragt, die Coronafassade zu liefern und einzubauen, wobei dieser Auftragserteilung eigene Verhandlungen über Zeit, Lieferumfang und Preise vorangegangen seien.

Auch wenn man eine Abnahme erst mit der letzten Buchung am 16.11.2000 (vgl. Anlage K 3) annähme, wäre die zweijährige Gewährleistungsfrist zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten bereits eingetreten, da die Mängelanzeige der Klägerin vom 12.12.2001 (Anlage K 4) nicht den Anforderungen des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B 1996 genügt habe.

Die Klägerin hätte darüber hinaus mit ihrer Klage auch dann keinen Erfolg gehabt, wenn sich die beklagte Subunternehmerin im Vorprozess nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung hätte berufen können, da sie nicht den Nachweis erbracht habe, dass die vom Sachverständigen S. festgestellten Mängel zum Zeitpunkt der Abnahme vorlagen und von der Subunternehmerin zu vertreten gewesen waren. Für den Girlandeneffekt sei die Subunternehmerin der Klägerin nicht verantwortlich gewesen, da sie den TPS-Randverbund weder angeboten noch empfohlen habe.

Die Streithelfer der Beklagten haben in erster Instanz vorgetragen,

die Klägerin habe die Firma S. nach Mai 1999 beauftragt, Leistungen zu erbringen, die nicht im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Vertragsverhältnis gestanden hätten. Diese neue Beauftragung habe andere Glasscheiben betroffen, die nicht in die vertikale und horizontale Stahlkonstruktion der Wintergärten einzubauen gewesen seien. Die Klägerin versuche im Nachhinein, den Abnahmetermin vom Mai 1999 für die ursprünglichen Leistungen infrage zu stellen, um so den Zeitpunkt des Verjährungsbeginns zu verschieben.

Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Tatbestandes sowie wegen des weiteren Vortrags der Parteien und der Streithelfer der Beklagten in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar habe der Beklagte Ziff. 1 seine Pflichten als Rechtsanwalt in mehrfacher Hinsicht verletzt. Dessen schuldhafte Pflichtverletzungen hätten jedoch im Ergebnis zu keinem adäquat kausalen Schaden bei der Klägerin geführt. Die Klägerin habe nicht nachweisen können, dass sie bei ordnungsgemäßer Pflichterfüllung durch den Beklagten Ziff. 1 den Prozess vor dem Landgericht B. und dem Kammergericht gegen die Firma X. Y. Z. -GmbH gewonnen hätte. Auch bei sachgerechtem und rechtzeitigem Vortrag des Beklagten Ziff. 1 hätte das Landgericht B. und folgend das Kammergericht die Klage wegen Verjährung abgewiesen, da die Klägerin nicht habe nachweisen können, dass die Firma S. /X. Y. Z. -GmbH noch nach dem 19.05.1999 wesentliche Leistungen auf den Leistungsbereich der Lieferung, des Einbaus und der Versiegelung der Verglasung an den Wintergärten des B. s erbracht und abgerechnet habe, so dass eine Abnahme der Leistungen zu diesem Zeitpunkt anzunehmen sei. Die Klägerin könne auch nicht die geltend gemachten Anwalts- und Verfahrenskosten von 180.472,08 Euro ersetzt verlangen, da sie nicht vorgetragen habe, dass sie das Verfahren gegen die Firma G. T./S. bei einer sachgerechten Verjährungsprüfung durch den Beklagten Ziff. 1 nicht geführt hätte.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 28.6.2016 zugestellte Urteil am 19.7.2016 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 12.09.2016 - am 12.09.2016 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen.

3. Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor,

das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Firma S. nach dem 19.05.1999 keine wesentlichen Leistungen auf den ursprünglich vereinbarten Leistungsbereich erbracht habe. Vielmehr sei hinsichtlich der vor und nach dem 19.05.1999 erbrachten Leistungen von einem einheitlichen Lebenssachverhalt auszugehen, ohne dass von einer Abnahme am 19.05.1999 auszugehen sei. Im Ergebnis hätte der Ausgangsklage der Klägerin vor dem Landgericht B. daher nicht die Einrede der Verjährung entgegengestanden. Die Klage vor dem Landgericht B. hätte insbesondere auch deshalb Erfolg gehabt, da bereits der fehlende Verwendungsnachweis nach DIN 1286 einen Sachmangel darstelle. Weiter folge die Verantwortlichkeit der Firma S. für den vom Sachverständigen S. festgestellten Girlandeneffekt auch daraus, dass es sie und die von ihr hinzugezogenen Berater gewesen seien, die die Klägerin veranlasst hätten, einen TPS-Randverbund für die Dachverglasung auszuwählen, nachdem sie dessen Unbedenklichkeit bestätigt hätten. Die Firma S. habe hinsichtlich des Einsatzes des TPS-Randverbunds gegenüber der Klägerin über Spezialwissen verfügt und sich der Hilfe der Firma V. und des Beratungsbüros G. bedient, um die Anforderungen an die Verglasung zu klären, so dass sie sich auch deren Verschulden zurechnen lassen müsse.


Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 17.06.2016, Az.: 2 O 406/12, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.467.194,36 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.


Die Beklagten und deren Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.


Die Beklagten tragen vor,

die Berufung sei im Ergebnis unbegründet. Es sei irrelevant, ob der Beklagte Ziff. 1 seine Pflichten als Rechtsanwalt verletzt habe, da die Klage zu Recht bereits deshalb abgewiesen worden sei, weil ein kausaler Zusammenhang zwischen einem etwaigen Anwaltsfehler und dem von der Klägerin behaupteten Schaden nicht festzustellen sei. Etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die Firma S. seien zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten im Januar 2003 bereits verjährt gewesen. Es sei nämlich nicht von einem einzigen Auftrag an die Firma S. auszugehen, vielmehr sei der Auftrag hinsichtlich der Verglasung der Wintergärten des B. s gesplittet worden. Die Klägerin habe die Firma S. erst im September 1999 zur Fertigung und zum Einbau der Scheiben für die Coronafassade aufgefordert, ohne dass bis dahin eine Preisabsprache erfolgt sei. Bei den nach dem 19.05.1999 erbrachten Leistungen habe es sich damit nicht mehr um Leistungen aus der ursprünglichen Beauftragung der Verglasung der Wintergärten gehandelt, sondern um Leistungen aufgrund neuer Bestellungen. Für die nach Mai 1999 erfolgten Lieferungen von Scheiben für die Wintergärten habe es sich um Ersatzlieferungen gehandelt, insbesondere für die von Dritten beschädigten Scheiben. Aber auch bei einer Abnahme erst Ende 2000 wäre von einer Verjährung der Gewährleistungsansprüche auszugehen, da es sich bei der vermeintlichen Mängelrüge vom 12.12.2001 nicht um ein wirksames Mängelbeseitungsverlangen im Sinne des § 13 Ziffer 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B 1996 gehandelt habe. Darüber hinaus hätte die Klage gegen die Firma S. auch deshalb keinen Erfolg gehabt, weil diese nicht für den Mangel am TPS-Randverbund verantwortlich gewesen sei. Die Firma S. habe ausdrücklich klargestellt, keine Erfahrung mit TPS-Randverbundscheiben zu haben und dass nicht bekannt sei, welche Kräfte auf die Scheiben einwirken und welche Verformungen zu erwarten seien. Das Landgericht habe zu Recht auch die von der Klägerin geltend gemachten Verfahrenskosten nicht zugesprochen, da die Klägerin selbst nicht behauptet habe, dass sie bei einer sachgerechten Verjährungsprüfung durch den Beklagten Ziff. 1 das Verfahren gegen die Firma S. nicht geführt hätte.

Die Streithelfer der Beklagten tragen vor,

das Landgericht B. und das Kammergericht hätten zu Recht Ansprüche der Klägerin gegen die Firma S. wegen Verjährung verneint. Die Beauftragung der Firma S., die Wintergärten des B. s zu verglasen, sei zu Recht als ein abgeschlossener Vertrag angesehen worden. Erst wesentlich später habe die Klägerin die Firma S. mit der Verglasung der Coronafassade beauftragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat am 22.11.2016 mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 705/709 d.A.) und den Hinweisbeschluss vom 06.12.2016 (Bl. 716/719 d.A.) wird Bezug genommen.


II.

Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen unbegründet. Begründet ist die Berufung insoweit, als die Klägerin Anspruch auf Erstattung der Kosten hat, die ihr durch das Berufungsverfahren vor dem Kammergericht entstanden sind.

1. Kein Anspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungs- und Avalkosten

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Ersatz der von ihr mit 1.262.341,94 Euro bezifferten Mangelbeseitigungskosten und der von ihr mit 24.380,34 Euro bezifferten Avalkosten wegen einer durch den Beklagten Ziff. 1 erfolgten Verletzung von Pflichten aus dem Anwaltsvertrag gemäß §§ 611, 675, 280 Abs. 1 BGB. Auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten Ziff. 1, also insbesondere bei rechtzeitigem und sachgerechtem Vortrag, hätte die Klägerin den Prozess vor dem Landgericht B. nicht gewonnen. Zwar wäre die Ausgangsklage vor dem Landgericht B. bei sachgerechtem und rechtzeitigem Vortrag nicht - wie von der Vorinstanz angenommen - wegen Verjährung abzuweisen gewesen, da der Gewährleistungsanspruch der Klägerin zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten im Januar 2003 tatsächlich noch nicht verjährt war, so dass die Beklagten noch verjährungsunterbrechende Maßnahmen hätten ergreifen können (nachfolgend a)). Die Klägerin hätte den Prozess aber verloren, da sie gegen die dortige Beklagte weder einen Gewährleistungs- noch einen Schadensersatzanspruch hätte durchsetzen können, so dass keine Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden gegeben ist (nachfolgend b)).

a) Keine Verjährung zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten

Die Klägerin hätte den Vorprozess beim Landgericht B. bei rechtzeitigem und sachgerechten Vortrag des Beklagten Ziff. 1 nicht deshalb verloren, weil ihre Ansprüche zum Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagten Ziff. 1 am 16.01.2003 bereits verjährt waren. Eine Verjährung der klägerischen Ansprüche zum Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagten Ziff. 1 käme nur in Betracht, wenn zwischen der Klägerin und der Firma S. eine Abnahme zum 19.05.1999 anzunehmen wäre, die gemäß § 13 Nr. 4 Abs. 1 der unstreitig vereinbarten VOB/B (1996) zu einer Verjährung der Ansprüche nach zwei Jahren zum 19.05.2001 geführt hätte.

Eine ausdrückliche Abnahme erfolgte nicht. In Betracht kommt aber, wie vom Landgericht B. im Ausgangsprozess und von der Vorinstanz angenommen, eine konkludente Abnahme. Eine solche stillschweigend erklärte und damit schlüssige Abnahme ist immer dann gegeben, wenn der Auftraggeber durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er das Bauwerk als im Wesentlichen vertragsgerecht ansieht. Insoweit ist eine unmissverständliche Verhaltensweise erforderlich, die in der vorbehaltlosen Zahlung des restlichen Werklohnes liegen kann (BGH, Urteil vom 24. November 1969 - VII ZR 177/67 Rn. 20, NJW 1970, 421; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn. 1823 f.). Allerdings kann eine Werklohnzahlung ohne Abzug und ohne ausdrücklichen Vorbehalt dann nicht als Abnahme, also als Anerkennung des gelieferten Werkes als im Wesentlichen vertragsgemäß, angesehen werden, wenn besondere Umstände diese Wertung ausschließen (OLG Köln, Urteil vom 1.4.1992 - 11 U 238/91, BeckRS 1992, 31146402).

Das Landgericht B. hat im Vorprozess eine Abnahme zum 19.05.1999 angenommen, weil die dortige Beklagte mit Schriftsatz vom 02.05.2008 (Anlage SV 6, S. 10) behauptet hatte, dass zu diesem Zeitpunkt die streitgegenständlichen Leistungen erbracht und vollständig bezahlt worden seien, die dortige Klägerin dem Fristbeginn nicht widersprochen und auch keinen anderen Zeitpunkt für die Abnahme vorgetragen habe (Anlage K 12, S. 7). Im Regressprozess trägt nunmehr die Klägerin die Beweislast dafür, dass eine Abnahme nicht erfolgt ist, da die von ihr zu beweisende haftungsausfüllende Kausalität nur besteht, wenn ihr Anspruch zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten noch nicht verjährt war. Nach dem Beweismaßstab des § 287 ZPO ist dabei eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass eine Abnahme zum 19.05.1999 nicht erfolgte.

Eine konkludente Abnahme durch Zahlung zum 19.05.1999 käme dann in Betracht, wenn die im Vorprozess streitgegenständlichen Leistungen, nämlich die Außenverglasung der Wintergärten, Gegenstand eines gesonderten Auftrags zwischen der Klägerin und der Firma S. waren, der unabhängig von den weiteren Leistungen, die die Firma S. nach dem 19.05.1999 erbrachte, bestand und die Klägerin mit ihrer Zahlung vom 19.05.1999 zum Ausdruck brachte, dass dieser Auftrag im Wesentlichen vertragsgerecht erfüllt wurde. Hiervon ist jedoch nicht auszugehen (nachfolgend aa)). Selbst bei Annahme eines gesonderten Auftrages, wäre aber in der Zahlung vom 19.05.1999 keine konkludente Abnahme zu sehen (nachfolgend bb)). Die Verjährungsfrist der Gewährleistungsrechte konnte daher durch das Schreiben vom 12.12.2001 unterbrochen werden und endete erst im Dezember 2007 (nachfolgend cc)).

aa) Kein gesonderter Auftrag über die Erstellung von Wintergärten

Die Firma S. wurde von der Klägerin mit der Erbringung einer Vielzahl von Arbeiten auf der Baustelle des B. s beauftragt. Wie sich aus Anlage K 71 ergibt, war die Firma S. beauftragt, für die Klägerin als Subunternehmerin auf dieser Baustelle Arbeiten an folgenden Bauteilen vorzunehmen: Coronafassaden, Teeküchen und Dachoberlichter, Wintergärten, Wintergartendächer Nord und Wintergartendächer Süd. Ein separater Auftrag hinsichtlich der Wintergärten, deren Mangelhaftigkeit im Vorprozess vor dem Landgericht B. streitgegenständlich war, ist dabei nicht anzunehmen.

Die mit Anlage K 1a vorgelegte Auftragsannahme der Klägerin vom 13.01.1998 belegt nicht, dass ein separater Auftrag für die Wintergärten erstellt wurde. Dort ist nur die Rede davon, dass Angebote der Firma S. (modifiziert) angenommen werden und Bezug genommen wird auf eine Zusammenstellung vom 26.11.1997. Soweit das Landgericht ausführt, ein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Firma S. habe sich wegen der modifizierten Annahme nicht aus dem Auftragsschreiben vom 13.01.1998 (Anlage K 1a) ergeben, sondern erst aus der Auftragsbestätigung vom 28.10.1998 (Anlage B8), das jedoch nicht die Coronafassade umfasst habe, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Auftragsbestätigung vom 28.10.1998 umfasst nur einen Leistungsumfang in Höhe von 83.979,35 Euro. Leistungen der Firma S. wurden aber bereits seit dem 19.05.1998 erbracht und hatten einen deutlich höheren Leistungsumfang. Dies zeigt, dass es sich bei dieser Auftragsbestätigung nicht um einen separaten Vertrag handelte, sondern um die Bestätigung eines Leistungsabrufes im Rahmen eines einheitlichen Vertragsverhältnisses.

Mangels Vorliegens eines Vertragsdokuments, das die zu erbringenden Leistungen einzeln bezeichnet, bestimmen sich die vertraglichen Beziehungen nach der konkret gelebten Abwicklung des Vertragsverhältnisses. Dieses war davon geprägt, dass die Klägerin einzelne Leistungen, die sie gegenüber ihrer Auftraggeberin, der B. GmbH zu erbringen hatte, bei der Firma S. als Subunternehmerin abrufen konnte. Preisbasis waren hierfür unter anderem mündlich getroffene Absprachen, wie sich aus der Telefax-Bestellung vom 25.08.1998 (Anlage B 7) ergibt, wo als Preisbasis ausdrücklich auf eine Rücksprache verwiesen wird.

Auch die von der Klägerin intern vergebene Nummer ...0, die auf den Rechnungen der Firma S. erwähnt wird, ist ein Indiz dafür, dass zwischen der Klägerin und der Firma S. das gemeinsame Verständnis herrschte, dass die Firma S. im Rahmen eines einheitlichen Auftrages mehrere Leistungen (auf Abruf) zu erbringen hatte. Die vom Zeugen F. im Termin am 07.04.2016 vorgelegte Telefaxbestellung vom 14.06.2000 (Bl. 525 d.A.), die die Nummer ...9 trägt und den Hinweis enthält "Preisbasis wie Hauptauftrag", deutet ebenfalls darauf hin, dass zwischen den Parteien das Verständnis eines einheitlichen Auftrages bestand im Rahmen dessen Abrufe ("Bestellungen") erfolgen konnten.

Die Behauptung der Streithelferin der Beklagten, wonach die Arbeiten nach dem 19.05.1999 bezüglich der Coronafassade erst im September 1999 unabhängig von dem Auftrag zur Verglasung der Wintergärten erteilt worden sei, ist widerlegt durch die Bestellung von Glas für beheizte Coronen am 16. Oktober 1998 (Bl. 532 d.A.). Zwar ist diese Bestellung, wie der Zeuge F. in der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2016 aussagte, nicht zu dem auf dem Bestellschein angegebenen Zeitpunkt im August 1999 ausgeführt worden, sondern erst später. Der Bestellschein aus dem Jahr 1998 zeigt aber, dass die Beauftragung der Coronafassade nicht erst nach Abschluss der Arbeiten an den Wintergärten erfolgte, sondern die Arbeitsbeziehungen bezüglich beider Gewerke sachlich, zeitlich und personell miteinander verflochten waren. Dem steht auch nicht entgegen, dass eine Auftragsbestätigung erst am 21.09.1999 (Bl. 533 d.A.) erfolgte. Diese Auftragsbestätigung nimmt Bezug auf eine Bestellung vom selben Tag und widerlegt damit nicht, dass zwischen den Parteien bereits im Jahr 1998 vereinbart war, dass sich die durchzuführenden Glasarbeiten auch auf die Coronafassade beziehen sollen.

Auch die Auswertung der von den Parteien vorgelegten Unterlagen ergibt, dass eine solche Zäsur hinsichtlich eines angeblich gesonderten Auftrages bezüglich der Wintergärten zum 19.05.1999 nicht angenommen werden kann. Vielmehr erfolgten zwischen dem 19.05.1998 und dem 30.04.2003 zahlreiche Bestellungen für Glas, die durch die Buchungsliste (Anlage K 3) nachgewiesen sind. Jeder dieser Bestellungen folgte eine separate Rechnung, die für die in Anlage K 89 gelb markierten Bestellungen durch Anlagenkonvolut K 88 nachgewiesen sind. Die Zahlung auf jede einzelne Bestellung hatte innerhalb von zwei Wochen zu erfolgen, um ein Skonto von 3 % zu erhalten. Aus der Aufstellung der Firma S. im Schriftsatz vom 02.05.2008 (Anlage SV 6) ergibt sich auch, dass die Rechnungen stets zeitnah beglichen wurden. In dem genannten Zeitraum stellte die Firma S. über 200 Einzelrechnungen für Glaslieferungen über insgesamt 2.753.407,07 DM aus, die zeitnah beglichen wurden. Zu diesen Rechnungen kamen über 100 weitere Rechnungen über Verglasungsarbeiten für den Zeitraum vom 22.11.1998 bis 16.11.2000 über insgesamt 509.768,49 DM und 15 Rechnungen für Versiegelungsarbeiten durch Subunternehmer über insgesamt 199.530,67 DM.

Dieser Abrechnungsmodus, der auf die Begleichung einer Vielzahl von Einzelrechnungen im Zusammenhang mit der Erbringung von Subunternehmerleistungen gerichtet ist, lässt darauf schließen, dass die Parteien des Vorprozesses nicht das Bewusstsein hatten, mit der Zahlung der Rechnung Nr. ......2 vom 28.04.1999 am 19.05.1999 sei die Erklärung verbunden, dass ein in sich geschlossener Auftrag im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht worden sei. Vielmehr war das Auftragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Firma S. davon geprägt, dass im Rahmen eines vereinbarten Preisrahmens eine Vielzahl von Einzelabrufen erfolgte, die zeitnah in Rechnung gestellt und bezahlt wurden.

bb) Keine konkludente Abnahme durch die Zahlung vom 19.05.1999 bei Annahme eines separaten Auftrags

Selbst wenn man davon ausginge, dass hinsichtlich der vor dem Landgericht B. streitgegenständlichen Wintergärten ein separater Auftrag vorlag, der unabhängig von den anderen Leistungen abgenommen werden sollte, lässt sich eine solche Abnahme nicht durch die Zahlung vom 19.05.1999 begründen.

Gegen eine Zäsur durch angebliche Fertigstellung der Wintergärten zum 19.05.1999 spricht, dass die Firma S. nach diesem Zeitpunkt weitere Rechnungen stellte, die eindeutig ebenfalls Arbeiten an den Wintergärten betreffen. Am 10.06.1999 wurden für den Wintergarten Nr. 17 17.667,09 DM (Anlage K 88-17), für den Wintergarten Nr. 19 ebenfalls 17.667,09 DM (Anlage K 88-18) und für den Wintergarten Nr. 15 17.047,37 DM (Anlage K 88-19) berechnet, wobei die zugrunde liegenden Bestellungen jeweils vom 09.06.1999 stammen. In Anlage K 88-25 werden am 23.03.2000 Verglasungsarbeiten für den Wintergarten 2 in Höhe von 17.667,09 DM in Rechnung gestellt, wobei die diesbezügliche Bestellung vom 27.07.1999 stammt. Hinsichtlich dieser Rechnung ist zwar denkbar, dass es sich bei dem Datum vom 23.03.2000 - wie von der Streithelferin im Schriftsatz vom 07.05.2015 ausgeführt - um eine Fehlangabe handelt. Das Bestelldatum vom 27.07.1999 wurde von den Beklagten und ihrer Streithelferin jedoch nicht in Zweifel gezogen. In Anlage K 88-21 wird für Verglasungsarbeiten für den Wintergarten 11 am 30.07.1999 ein Betrag in Höhe von 15.312,00 DM in Rechnung gestellt.

Weiter spricht gegen eine Fertigstellung der Wintergärten zum 19.05.1999 der Vortrag der Streithelferin der Beklagten im Schriftsatz vom 27.07.2015 (Bl. 410 ff. d.A.), wonach diese die Firma Isotech mit Verfugungsarbeiten beauftragt und diese ihre Leistungen mit Rechnungen vom 30.04.1999 und 22.06.1999 abgerechnet habe. Aus der genannten Rechnung vom 22.06.1999 über 20.482,90 DM (Anlage SV 5) ergibt sich, dass die Firma Isotech anhand eines Aufmaßberichts gearbeitet hat, der erst am 21.05.1999 erstellt wurde.

Das Schreiben der Firma S. vom 25.07.2000 (Anlage K 71), in dem diese um die technische Einzelabnahme mehrerer Bauteile (Coronafassaden, Teeküchen und Dachoberlichter, Wintergärten, Wintergartendächer) bittet, spricht ebenfalls dafür, dass die Firma S. zu diesem Zeitpunkt noch nicht von einer Abnahme ausging und die Parteien daher nicht das Bewusstsein hatten, mit der vorbehaltlosen Zahlung bereits eine Abnahme zu erklären. Auch wenn die Firma S. in erster Linie die Bestätigung haben wollte, dass die B. GmbH gegenüber der Klägerin abgenommen habe, zeigt dies, dass sie davon ausging, dass die Abnahme durch die Klägerin gegenüber ihr selbst von der Abnahme durch die B.- Gesellschaft abhängig ist. Dies ist auch insoweit nachvollziehbar, als der Firma S. bewusst war, dass sie als Subunternehmerin eingesetzt wird und eine Abnahme durch die B.- Gesellschaft gegenüber ihrer Auftraggeberin erfolgen musste. In gleicher Weise wollte sie offenbar durch die Anforderung der technischen Abnahme gegenüber ihrer Subunternehmerin, der Firma S., die Abnahme erst erklären, wenn sie ihrerseits eine Abnahmebestätigung erhält.

cc) Verjährungsunterbrechung am 12.12.2001

Da es aufgrund der vorliegenden Dokumente überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Zahlung vom 19.05.1999 nicht der Erklärungswert einer im Wesentlichen vertragsgerechten Leistung bezüglich der Wintergärten entnommen werden kann, begann die zweijährige Verjährungsfrist nicht an diesem Tag zu laufen. Eine Abnahme zu einem späteren Zeitpunkt im Jahr 1999 ist weder feststellbar noch vorgetragen. Eine durch Abnahme im Jahr 2000 beginnende zweijährige Verjährungsfrist wurde durch das Schreiben vom 12.12.2001 (Anlage K 4) gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S.2 VOB/B (1996) unterbrochen. Nach dieser Vertragsbedingung ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervorgetretenen Mängel, die auf vertragswidrige Leistungen zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Diese Regelung sollte dem Auftraggeber einen besonderen Weg zur Verhinderung der bevorstehenden Verjährung eröffnen, der es ihm erspart, die förmlichen Hemmungs- und (damals) Unterbrechungsmittel des allgemeinen bürgerlichen Rechts einzusetzen (BGH, Urteil vom 19.09.1985 - IX ZR 16/85, BGHZ 95, 375-392, Rn. 34).

Das Schreiben vom 12.12.2001 enthält entgegen der Ansicht der Beklagten ein ausreichend konkretes Mangelbeseitigungsverlangen. Zur nötigen Bestimmtheit des Mangelbeseitigungsverlangens gehört grundsätzlich, dass der Auftraggeber deutlich macht, die Nichterledigung der Mangelbeseitigung werde Konsequenzen haben. Für ausreichend wird in der Praxis allerdings schon das Verlangen gehalten, der Auftragnehmer möge seine Bereitschaft zur Mangelbeseitigung erklären (Kohler in: Beck'scher VOB-Kommentar, VOB Teil B, München 1997, § 13 Nr. 5 Rn. 40). Mit der von der Klägerin gewählten Formulierung "Wir bitten Sie dringend, hier diese Verglasungen zu überprüfen und uns anschließend einen Bericht und einen Vorschlag über die Mangelbeseitigung zu unterbreiten." hat diese ausreichend deutlich gemacht, dass sie von der Firma S. erwarte, dass diese ihre Bereitschaft erklärt, die ausreichend konkret beschriebenen Mängel zu beseitigen und hierzu einen Vorschlag über die Vorgehensweise zu unterbreiten hat.

Mit dem Schreiben vom 12.12.2001 begann daher die zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B (1996) gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B (1996) neu zu laufen und war zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten am 16.01.2003 noch nicht abgelaufen. Mit Einreichung des Antrages auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens am 16.04.2003 trat gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB i.V.m. § 167 ZPO eine Hemmung dieser Verjährungsfrist ein. Ab diesem Zeitpunkt betrug die Restlaufzeit der zweijährigen Verjährungsfrist (bis zum 12.12.2003) noch knapp acht Monate. Das selbständige Beweisverfahren endete am 15.10.2006. Die Hemmung endete sechs Monate später (§ 204 Abs. 2 S. 1 BGB) am 15.04.2007 und die Verjährungsfrist weitere knapp acht Monate später im Dezember 2007. Eine - wie ursprünglich wohl auch beabsichtigt - am 31.10.2007 eingereichte Klage gegen die Firma X. Y. Z. -GmbH wäre daher nicht wegen Verjährung zurückzuweisen gewesen.

b) Kein Gewährleistungs- bzw. Schadensersatzanspruch

Die Klägerin machte gegen die Beklagte im Ausgangsprozess einen Anspruch auf Mangelbeseitigungsvorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 und Abs. 1 BGB geltend. Hängt die Haftung des Anwalts vom Ausgang eines Vorprozesses ab, hat das Regressgericht nicht darauf abzustellen, wie jener voraussichtlich geendet hätte, es muss vielmehr selbst entscheiden, welches Urteil richtigerweise hätte ergehen müssen (BGH, Urteil vom 13.06.1996 - IX ZR 233/95, BGHZ 133, 110-117, Rn. 7, NJW 1996, 2501 m.w.N.). Der Anspruch der Klägerin wäre im Ausgangsprozess zurückzuweisen gewesen, da sie keinen Gewährleistungsanspruch hätte durchsetzen können (nachfolgend aa)). Die Klägerin hätte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 631, 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht durch die Firma S. geltend machen können (nachfolgend bb)).

aa) Kein Gewährleistungsanspruch durchsetzbar

(1) Anhand der im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten (Anlagen K 9 - K 11) konnte die Klägerin nicht beweisen, dass die Werkleistung der Firma S. zum Zeitpunkt der Abnahme mangelhaft war. Im selbständigen Beweisverfahren wurde festgestellt, dass sich an den von der Firma S. gelieferten Isolierglaseinheiten und den von ihr erbrachten Verglasungsarbeiten an den Dachverglasungen der Wintergartendächer und angrenzenden Oberlichtelementen der Scheibenzwischenraum verändert hat, sich die Dichtung gelöst hat und Kondenswasser eingetreten ist. Grund hierfür war, dass am sogenannten TPS-Randverbund der Isolierglasscheiben eine Lageänderung vom TPS (thermoplastischer Spacer) zum Scheibenzwischenraum eintrat, die als Girlandeneffekt bezeichnet wird. Die Ursachen für diese Lageänderung sind nach den Ausführungen des Sachverständigen komplexer Natur und hängen mit dem Einbau in fast horizontaler Lage und der dadurch bedingten extremen Beanspruchung durch Regenwasser und hohe Temperaturen zusammen. Zum Zeitpunkt der Abnahme lagen aber noch keine schadhaften Stellen vor, sondern wurden erst nach längerer Nutzungszeit beobachtet.

Der Sachverständige S. konnte nicht feststellen, dass die gelieferten Scheiben bzw. der TPS-Randverbund als solche zum Abnahmezeitpunkt mangelhaft waren. In seinem schriftlichen Gutachten vom 14.12.2004 (Anlage K 9) begründete er die aus seiner Sicht fehlende Eignung der Scheiben bzw. des TPS-Randverbundes damit, dass hinsichtlich des eingesetzten Produktes keine langjährigen Erfahrungen vorliegen, die eine gesicherte Anwendung erlauben und dass kein Nachweis der Verwendbarkeit nach DIN 1286 vorliege (Anlage K 9, S. 28 f.). Auf die Frage klarstellende Frage, ob die Isolierglasscheiben an sich mangelhaft seien, führte der Sachverständige in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 23.11.2005 (Anlage K 10, S. 3 f.) aus:

"Die Verwendung von Isolierglas ergibt sich nach der Bauregelliste, wenn die Übereinstimmung nach den technischen Regeln vorliegt. Durch eine Erstprüfung, einer werkseigenen Produktionskontrolle und durch die Fremdüberwachung einer anerkannten Prüfstelle ist sichergestellt, dass das Isolierglas den Anforderungen entspricht und somit mangelfrei sein sollte.

Da von dem eingesetzten Isolierglas mit TPS-Randverbund vom Hersteller der Übereinstimmungsnachweis dem Sachverständigen nicht vorliegt, kann daraus nicht geschlossen werden dass das eingebaute Isolierglas mangelfrei war, da die vorhin genannten Maßnahmen nicht dokumentiert vorliegen."

Damit ist nicht der Nachweis geführt, dass die Scheiben mangelhaft sind, sondern nur, dass nicht bewiesen ist, dass sie mangelfrei sind. Der Klägerin obliegt aber der Beweis der Mangelhaftigkeit.

Ein fehlerhafter Einbau der Scheiben wurde von der Klägerin nicht behauptet und vom Sachverständigen auch nicht festgestellt.

(2) Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung folgt nicht daraus, dass die extreme Beanspruchung der Dachverglasung im B. den "Einsatz von bekannten und bewährten Produkten in Verbindung mit einer bewährten Konstruktion, von denen umfangreiche und ausreichende Eignungsnachweise und vorzugsweise langjährige Erfahrungen vorliegen", erfordern (vgl. Sachverständigengutachten vom 14.12.2004, Anlage K 9, S. 29). Nach Ansicht des Sachverständigen hätte Isolierglas mit TPS im Randverbund nicht im B. eingesetzt werden dürfen, da dieses erst seit etwa Mitte der 90er Jahre im Einsatz sei und primär bei senkrechter, linienförmig gelagerter Verglasung zum Einsatz komme, so dass keine gesicherte Anwendung vorliege. Besser wäre es seiner Ansicht nach gewesen, eine Randabdichtung mit Edelstahlabstandshaltern zu nutzen, was von der Bauherrin aber offenbar nicht gewünscht war. Der Einsatz einer Neuerung im Bauwesen, hinsichtlich derer noch keine umfangreichen Erfahrungen bestehen, stellt für sich genommen jedoch keinen Mangel dar, sondern kann allenfalls Hinweispflichten auslösen (vgl. nachfolgend bb)). Andernfalls wären Neuerungen im Bauwesen ausgeschlossen, womit den Interessen der Bauherren nicht gedient wäre (BGH, Urteil vom 30. Oktober 1975 - VII ZR 309/74, Rn. 23, WM 1975, 1275; MDR 1976, 214; BGH, Urteil vom 24. September 1992 - VII ZR 213/91, Rn. 9, NJW-RR 1993, 26; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, Rn. 17, NJW 2002, 1565; Werner/Pastor, aaO, Rn. 2041).

(3) In dem vom Sachverständigen S. festgestellten fehlenden Nachweis der Verwendbarkeit nach DIN 1286 kann ein Mangel gesehen werden. Der Bauunternehmer hat das Werk so zu errichten, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, da nur in diesem Fall dem Bauherren die ordnungsgemäße Nutzung des Werkes möglich ist, er anderenfalls damit rechnen muss, dass er ordnungsbehördlichen Verfügungen ausgesetzt ist (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. April 2010 - 4 U 19/09, Rn. 44, NJW-RR 2010, 1243). Der Sachverständige S. führte in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 14.12.2004 (Anlage K 9, S. 29) aus, dass Isolierglasprodukte entsprechend der Bauregelliste nur verwendet werden dürfen, wenn ein Nachweis der Verwendbarkeit nach DIN 1286 vorliegt. Gesetzliche Grundlage hierfür ist § 17 BauO B. , wonach Bauprodukte für die Errichtung baulicher Anlagen nur verwendet werden dürfen, wenn sie für den Verwendungszweck von den technischen Regeln der Bauregelliste A, die eine bestandene Prüfung nach DIN 1286 für Isoliergläser fordert, nicht oder nicht wesentlich abweichen.

Der im fehlenden Nachweis der Verwendbarkeit nach DIN 1286 möglicherweise zu sehende Mangel wurde jedoch erstmalig durch die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen S. vom 14.12.2004 bekannt. Zu diesem Zeitpunkt war die zweijährige Mängelgewährleistungsfrist hinsichtlich dieses bis dahin nicht gerügten Mangels abgelaufen. Weder im verjährungsunterbrechenden Schreiben vom 12.12.2001 (Anlage K 4) noch im verjährungshemmenden Antrag zur Durchführung eines selbständigen Beweisverfahren vom 14.04.2003 hat die Klägerin diesen vermeintlichen Mangel erwähnt. Treten Baumängel aber erst durch das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachen zutage, tritt eine verjährungshemmende Wirkung bei fehlender Identität mit den im selbständigen Beweisantrag genannten Mängeln nicht ein. Vielmehr beurteilt sich bei voneinander unabhängigen Mängeln der Eintritt der Verjährung nach jedem selbständigen Mangel.

Die vom Sachverständigen S. getroffenen Feststellungen zum Nachweis der Verwendbarkeit nach DIN 1286 halten sich nicht mehr im Rahmen des selbständigen Beweisantrages und des Beweisbeschlusses (vgl. Werner/Pastor, aaO, Rn. 101 f.). Auch bei der im Rahmen der Symptomtheorie großzügig zu betrachtenden Fragen der "Mangelidentität", ist diese hinsichtlich dem von der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren beschriebenen "Girlandeneffekt" einerseits und dem vom Sachverständigen S. festgestellten fehlenden Nachweis der Verwendbarkeit nach DIN 1286 andererseits nicht gegeben. Beim fehlenden Nachweis der Verwendbarkeit handelt es sich um einen formalen Fehler, ohne dass ein Bezug zum Girlandeneffekt vorgetragen oder ersichtlich ist. Ein Nachweis der Verwendbarkeit nach DIN 1286 hätte das Auftreten des Girlandeneffekts tatsächlich auch nicht ausgeschlossen. Der Sachverständige S. hat im Gutachten vom 17.07.2006 (S. 10 f.) ausgeführt, dass auch bei Vorlage einer positiv abgeschlossenen Prüfung nach DIN 1286 die Belastungen im eingebauten horizontalen Zustand bei UV-ungeschützter Randausbildung nur bedingt wiedergegeben werden. Im Dachbereich könnten Spitzenbelastungen auftreten, die über den Belastungen in der Prüfung nach DIN 1286 liegen. Aus Sicht des Sachverständigen liegt die Problematik darin, dass keine ausreichenden Erfahrungen mit der Verwendung eines TPS-Randverbunden bei horizontalem Einbau vorlagen. An dem Gebäude des Sachverständigeninstituts seien an der vertikalen Fassade Temperaturen am Isolierglasrand von ca. 70 Grad Celsius gemessen worden, weshalb davon auszugehen sei, dass im horizontalen Einbau höhere Temperaturen auftreten. Diese hohe Belastung sehe die DIN 1286 aber nicht vor.

(4) Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Firma S. /Glas T. auch kein Anerkenntnis hinsichtlich eines Gewährleistungsanspruches abgegeben. Die Klägerin trägt selbst vor, dass die Vertreter der Firma S. /Glas T. (nur) der Auffassung waren, dass die Produkthaftpflichtversicherer der Glashersteller für die Umglasungskosten einzutreten haben. Aus dem Umstand, dass die Firma S. /Glas T. eine eigene Verantwortlichkeit "nicht in Abrede" gestellt habe, kann nicht auf ein Anerkenntnis geschlossen werden. Vielmehr hat die Firma Glas T. schon nach dem Vortrag der Klägerin keine positive Aussage zu einem Mangelanerkenntnis getroffen und daher die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens begrüßt.

Auch aus den Schreiben vom 05.11.2002 (Anlage K 79) und vom 19.11.2002 (Anlage K 80) ergibt sich nicht der Wille der Firma S. /Glas T., die Verantwortung für den Austausch der Glasscheiben zu übernehmen. Diese Schreiben zeigen nur, dass die Firma S. /Glas T. bereit war, an einer einvernehmlichen Lösung unter Beteiligung der Firma G. M. mitzuarbeiten.

bb) Kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht

(1) Der Unternehmer muss auf Bedenken gegen die Brauchbarkeit einer noch unerprobten oder wenig erprobten Technik hinweisen. Eine solche Aufklärungspflicht setzt aber voraus, dass für ihn bei hinreichend sorgfältiger Prüfung überhaupt Anlass zu Bedenken gegen die Eignung des von ihm verwendeten Materials bestand. Ob dies der Fall ist, wird in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen, durch den vom Hersteller bzw. Lieferanten des Materials dem Unternehmer vermittelten Informationsstand, aber auch durch sonstige erhebliche Umstände bestimmt, die für den Unternehmer als bedeutsam erkennbar sind (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, aaO; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, Rn. 8, NJW 1987, 643).

Die Prüfungspflicht findet dort ihre Grenze, wo von dem Unternehmer eigene Sachkenntnis nicht mehr erwartet werden kann. Von ihm wird nur das dem neuesten Stand der Technik entsprechende Normalwissen verlangt. Er kann sich dann mit den Äußerungen solcher Personen oder Institute begnügen, die er nach ihrer Qualifikation als sachverständig ansehen darf. Stimmen diese Äußerungen im Wesentlichen mit dem überein, was der Produzent oder Lieferer in seinem Prospekt oder auf andere Weise anpreist, oder sprechen weitere gewichtige Gründe für die Richtigkeit dieser Angaben, so kann sich der Unternehmer in der Regel hierauf verlassen. Wollte man von ihm auch dann noch verlangen, dass er nur solches Material verwende, das sich bereits seit Jahren in der Praxis bewährt hat, wäre der Einsatz neuer Werkstoffe niemals möglich (BGH, Urteil vom 30. Oktober 1975 - VII ZR 309/74, Rn. 25, MDR 1976, 214; Werner/Pastor, aaO, Rn. 2040).

(2) Eine Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht der Firma S. liegt hiernach nicht vor. Sie musste die Klägerin nicht über die mit dem Einsatz von TPS im Randverbund verbunden Risiken aufklären.

Die Frage, ob Isolierglas mit TPS im Randverbund zum Einsatz kommen sollte, wurde zwischen der Klägerin und der Firma S. im Vorfeld der Auftragserteilung konkret erörtert. Der Einsatz des TPS-Verbundsystems war die "vorgesehene Art der Ausführung" im Sinne des § 4 Nr. 3 VOB/B (1996) (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar, VOB Teil B, München 1997, § 4 Nr. 3 Rn. 24). Auch wenn man den von den Beklagten bestrittenen Vortrag der Klägerin zugrunde legt, wonach es die Firma S. war, die den Einsatz dieser Technologie empfohlen hat, ergibt sich hieraus keine Pflicht der Firma S. zur Bedenkenanmeldung gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B (1996). Für die Klägerin war nämlich erkennbar, dass die Entscheidung zum Einsatz von TPS im Randverbund auf der Einholung von sachverständigem Rat Dritter erfolgte. Die Klägerin konnte nicht erwarten, dass über die bereits einbezogene Expertise hinaus ein Warnhinweis erfolgt. Vielmehr war ihr durch die Einbeziehungen der externen Berater bewusst, auf welcher Grundlage die Entscheidung für TPS erfolgte und dass bei der Firma S. keine Spezialkenntnisse vorlagen, die über das Wissen der eingeschalteten Berater hinausgeht.

Der Geschäftsführer der Klägerin führte im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.07.2013 selbst aus, dass es einen runden Tisch gegeben habe, bei dem alle Beteiligten gemeinsam entschieden, TPS im Randverbund einzusetzen und das Material der D. C. GmbH zu nehmen. Keinem der Beteiligten sei damals klar gewesen, dass die Materialien unverträglich seien. Dieser gemeinsamen Entscheidung ging eine Informationsbeschaffung auf beiden Seiten voraus: Mit Schreiben vom 07.01.1998 teilte die Herstellerfirma D. C. GmbH dem von der B. GmbH eingeschalteten Ingenieurbüro R. mit, dass es "nun (auch offiziell) möglich ist, einen UV-stabilen Isolierglas-Randverbund mit unserem 2-komponentigen Dichtstoff D...... an gasgefüllten Scheiben auszuführen" und dass hierbei das Abstandhaltersystem TPS zum Einsatz kommen könne (Anlage B 3). Dieses Schreiben legte die Klägerin der Firma S. bei einer Besprechung am 27.01.1998 vor, an dem darüber hinaus auch Herr G. von der Firma G. G. T. D. GmbH teilnahm (Anlage B 4). Die Firma G. erbringt technische Beratung und bestätigte mit Schreiben vom 03.06.1998 (Anlage B 5 / K 126) gegenüber der Klägerin, dass die Haltbarkeit des TPS-Abstandshalters in Verbindung mit D. C. Silikon Randverbund für den vorgesehenen Einsatz unbedenklich sei. Die Klägerin hat die Nutzung des TPS-Verbundes auch in ihre Pläne vom 12.05.1998 aufgenommen (Anlage B 6). Damit war es der Firma S. auch nicht freigestellt, welches Verbundsystem sie nutzte.

Unerheblich ist, wer die externen Berater beauftragt hat. Maßgeblich ist, dass sich die Firma S. auf die eingeholten Angaben verlassen durfte und für die Klägerin auch erkennbar war, dass die Entscheidung zur Nutzung von TPS im Randverbund nicht auf Spezialwissen der Firma S. beruhte. Von der Firma S. konnte nicht mehr erwartet werden, als dass sie die Verwendbarkeit sowohl durch den Hersteller als auch durch ein auch von der Klägerin anerkanntes Beratungsunternehmung überprüfen ließ. Die erfolgte Hinzuziehung von Sonderfachleuten zeigt, dass die Problematik für die Firma S. nicht erkennbar war.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Firma D. C. GmbH Markt- und Technologieführer auf dem Gebiet der Versiegelung bzw. der Dichtstoffe ist (Bl. 215 d.A.). und mit Schreiben vom 24.08.1998 (Anlage K 84) nochmals die Verwendbarkeit für den konkreten Einsatzzweck bestätigte. Auch der Sachverständige S. konnte nach umfangreichen Untersuchungen im selbständigen Beweisverfahren nicht positiv feststellen, dass der TPS-Randverbund für die Dachverglasung ungeeignet gewesen war. Seine hinsichtlich der Geeignetheit des eingesetzten Materials geäußerten Bedenken beruhen alleine darauf, dass es zum damaligen Zeitpunkt keine ausreichenden Erfahrungen zum Einsatz des TPS-Verbundes bei Dachverglasungen mit fast horizontaler Lage gab. Gerade wegen der fehlenden Einsatzerfahrung holte die Firma S. die Bestätigung der Verwendbarkeit für den konkreten Einsatzzweck bei der Herstellerin ein. Sie verletzte daher keine Prüfungs- und Hinweispflichten, als sie sich auf die Herstellerangaben verließ, die durch die Beratungsfirma G. G. T. D. GmbH überprüft und auch vom Ingenieurbüro R. vertreten wurde.

Eine Verletzung der Hinweispflicht kann schließlich auch nicht darin gesehen werden, dass die Firma S. der Klägerin nicht mitteilte, dass ein Nachweis der Verwendbarkeit nach DIN 1286 nicht vorliegt bzw. dass das Isolierglas als nichtgeregeltes Bauprodukt geführt wird. Zum einen hätte der Verwendbarkeitsnachweis nach DIN 1286 nach den Ausführungen des Sachverständigen die extremen Belastungen im B. ohnehin nicht umfasst und zum anderen durfte sich die Firma S. auch insoweit auf die Auskünfte zur Verwendbarkeit der eingesetzten externen Berater verlassen. Im Übrigen gilt hinsichtlich des fehlenden Nachweises der Verwendbarkeit der Vorrang der (verjährten) Gewährleistungsrechte vor den allgemeinen Schadensersatzansprüchen.

(3) Unzutreffend ist damit die von der Klägerin geäußerte Ansicht, wonach der Einsatz von TPS im Randverbund allein im Verantwortungsbereich der Firma S. stand.

Eine solche Verantwortungszuweisung lässt sich auch nicht Ziffer 4.4 des Protokolls vom 27.01.1998 entnehmen, wonach G. /V. und S. der Klägerin einen entsprechenden Vorschlag zum Einsatz von TPS machen sollen. Vielmehr zeigt diese Formulierung, dass die Letztentscheidung über den Einsatz bei der Klägerin lag, die eine Entscheidung auf der gleichen Informationsgrundlage wie die Firma S. treffen konnte. Ein Informationsgefälle zwischen den beiden Unternehmen bestand damit nicht.

Schließlich lässt sich eine Verantwortungszuweisung auch nicht der Bestellung vom 07.10.1998 (Anlage K 1c) entnehmen, in der es heißt, dass die Firma S. für die Auswahl des richtigen Materials verantwortlich sei. Abgesehen davon, dass sich diese Bestellung nicht auf die Glaslieferungen bezieht, sondern auf die durchzuführenden Versiegelungsarbeiten, stünde eine solche Verantwortungszuweisung im Widerspruch zur Aussage des Geschäftsführers, dass man sich gemeinsam auf das Material geeinigt habe. Ein Garantieübernahmewille ließe sich dieser Erklärung angesichts der gemeinsamen Auswahl der einzusetzenden Technologie nicht entnehmen. Eine diesbezügliche Garantieerklärung sollte nur von dem jeweils produzierenden V. -Betrieb abgegeben werden (Anlage B 5/K 126).

Entgegen der Ansicht der Klägerin muss sich die Firma S. s auch kein Verschulden der Firma G. G. T. D. GmbH oder ihrer Lieferanten (V. -Betriebe) zurechnen lassen. Gemäß § 278 BGB hat sich der Schuldner nur ein Verschulden der Personen zurechnen zu lassen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient. Inwieweit dem Schuldner fremdes Verschulden zuzurechnen ist, richtet sich damit nach dem konkreten Pflichtenkreis des Schuldners (Palandt/Grüneberg, 76. Aufl., § 278 BGB Rn. 13). Der Pflichtenkreis der Firma S. hinsichtlich der Prüfpflicht war aber - wie oben dargelegt - auf die eigene Sachkenntnis und das dem neuesten Stand der Technik entsprechende Normalwissen beschränkt. Die Tätigkeiten der Firma G. G. T. D. GmbH bzw. der Lieferanten bewegten sich daher außerhalb des Pflichtenkreises der Firma S. .

2. Kein Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten für das selbständige Beweisverfahren und das Verfahren vor dem Landgericht B.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten für das selbständige Beweisverfahren und das Verfahren vor dem Landgericht B. . Der der Klägerin insoweit entstandene Schaden wäre auch angefallen, wenn der Beklagte Ziff. 1 die Klage im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig eingereicht und im dortigen Verfahren sachgerecht und rechtzeitig vorgetragen hätte. Die Klage wäre auch dann - wie oben dargelegt - mangels eines durchsetzbaren Anspruches der Klägerin gegen die Firma Glas T. abgewiesen worden. Die Verfahrenskosten des selbständigen Beweisverfahrens und der Verfahrens vor dem Landgericht B. beruhen daher nicht auf den dem Beklagten Ziff. 1 vorgeworfenen Pflichtverletzungen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte bereits vor der Erhebung der Klage vor dem Landgericht B. hätte erkennen müssen, dass sich eine mangelhafte Leistung der Firma S. /G. T. nicht beweisen lässt bzw. dass die Klage nach Ablauf der Verjährungsfrist im Dezember 2007 keine Aussicht auf Erfolg mehr hat und der Klägerin deshalb von einer Klagerhebung in erster Instanz hätte abraten müssen. Eine diesbezügliche Pflichtverletzung hat die Klägerin nicht behauptet.

3. Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten für das Verfahren vor dem Kammergericht

Die Klägerin hat jedoch Anspruch auf Ersatz der vor dem Kammergericht angefallenen Verfahrenskosten aus §§ 611, 675 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB. Zu Recht wirft die Klägerin dem Beklagten Ziff. 1 vor, ihr trotz der in erster Instanz begangenen Pflichtverletzungen zur Einlegung einer aussichtlosen Berufung geraten zu haben. Die eingelegte Berufung war gerade wegen der vom Beklagten Ziff. 1 in der ersten Instanz begangenen Pflichtverletzungen ohne Aussicht auf Erfolg. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Beklagte Ziff. 1 die Klage erst am 01.03.2008 und damit in verjährter Zeit beim Landgericht B. einreichte. Schon aus diesem Grund wäre die Berufung durch das Kammergericht zurückzuweisen gewesen.

Dass die Berufung auch mangels eines Anspruches in der Hauptsache zurückzuweisen gewesen wäre, lässt die Kausalität dieser Pflichtverletzung nicht entfallen. Die dem Beklagten Ziff. 1 vorzuwerfende Pflichtverletzung ist in der Empfehlung zur Einlegung der Berufung zu sehen. Hätte er diese Empfehlung nicht ausgesprochen, hätte die Klägerin die Berufung nicht eingelegt und sich so die entsprechenden Verfahrenskosten erspart. Die Klägerin kann sich insoweit auf den Anscheinsbeweis des beratungsgerechten Verhaltens stützen (vgl. BGH, Urteil vom 30.09.1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311). Bei zutreffender rechtlicher Beratung zu der in erster Instanz begangenen Pflichtverletzung hätte vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus allein die Entscheidung nahe gelegen, von der Einlegung der aussichtlosen Berufung abzusehen. Diesen Anscheinsbeweis können die Beklagten auch nicht mit der Behauptung erschüttern, das vorliegende Verfahren zeige, dass die Klägerin den Berufungsprozess ohnehin geführt hätte. Im vorliegenden Prozess hat die Klägerin stets - im Ergebnis richtig - vorgetragen, dass eine Verjährung zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten noch nicht eingetreten sei. Nur soweit die Annahme des Verjährungszeitpunkts im Januar 2003 von der Klägerin anders als von den Beklagten eingeschätzt wurde, kann angenommen werden, dass die Klägerin deren Rat möglicherweise nicht gefolgt wäre. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Klägerin, nach Aufklärung über die vom Beklagten Ziff. 1 in der ersten Instanz begangenen Pflichtverletzungen, auf der Durchführung einer keinen Erfolg versprechenden Berufung bestanden hätte.

Durch die Durchführung des Berufungsverfahrens sind der Klägerin nach der nachvollziehbaren und von den Beklagten nicht bestrittenen Aufstellung der Klägerin folgende Kosten entstanden (vgl. Bl. 712 d.A.):

Gerichtskosten: 35.824,00 Euro

Kosten der dortigen Beklagten: 19.818,50 Euro

Zinsen der dortigen Beklagten: 489,05 Euro

Kosten der dortigen Streithelferin: 14.413,60 Euro

Zinsen der dortigen Streithelferin: 725,68 Euro

Summe: 71.270,83 Euro


III.

1. Die Klägerin kann gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB Zinsen ab Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. Die geltend gemachte Zinsforderung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist der Klägerin nicht zuzusprechen, da es sich bei dem von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht um eine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB handelt.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Der Streitwert war gemäß § 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem Leistungsbegehren der Klägerin festzusetzen. Der Streitwertbeschluss des Landgerichts war gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO von Amts wegen zu ändern, da das Landgericht die Schadensposition "Anwalts- und Verfahrenskosten" in Höhe von 180.472,08 Euro doppelt berücksichtigt hat. Diese Position ist nach der Berechnung der Klägerin bereits in ihrem Antrag auf Zahlung eines Betrages in Höhe von insgesamt 1.467.194,36 Euro enthalten.