IBRRS 2019, 0779
Entscheidung im Volltext
Architekten und Ingenieure
Wann muss der Architekt nicht auf eigene Fehler hinweisen?

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OLG Stuttgart

Urteil

vom 28.12.2018

10 U 113/18


BGB §§ 195, 199 Abs. 1, § 705; HGB § 128
1. Wird ein Planerauftrag an mehrere Architekten unter der Bezeichnung des Architekturbüros sowie der Namen der Architekten erteilt, kommt der Architektenvertrag regelmäßig nicht mit den Architekten persönlich, sondern mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zustande, deren Gesellschafter die Architekten sind. Unerheblich ist, ob die Gesellschaft mit einem Zusatz im Rechtsverkehr auftritt, der kenntlich macht, dass es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt.*)
2. Erhebt ein Gesellschaftsgläubiger Klage gegen die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, können sich diese nicht auf die Verjährung der Verbindlichkeit der Gesellschaft berufen. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Handelsgesellschaftsrecht gilt gleichermaßen für die Inanspruchnahme der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts.*)
3. Da die eine Sekundärhaftung des umfassend beauftragten Architekten begründende Pflichtverletzung einen selbstständigen Haftungsgrund gegenüber dem Auftraggeber darstellt, richtet sich die Verjährung des Sekundärhaftungsanspruchs nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.*)
4. Eine Verpflichtung des Architekten zur Offenbarung von eigenen Mängeln entfällt, wenn der Auftraggeber anderweitig sachkundig beraten und vertreten ist. Ob dies auch dann gilt, wenn der Auftraggeber Kenntnis von einem Gutachten erlangt, das eine dritte Partei eingeholt hat, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Enthält dieses Gutachten lediglich die Empfehlung, weitere Untersuchungen zur Klärung von Mangelursachen vorzunehmen, genügt dies nicht, um die Verpflichtung des Architekten im Rahmen der Sekundärhaftung zu begrenzen.*)
5. Der rechtskräftig zur Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung an seinen Vertragspartner verurteilte Auftraggeber eines Architekten ist als Geschädigter der Mangelhaftigkeit der Werkleistung des Architekten gegenüber diesem nicht verpflichtet, in einem Rechtsstreit mit seinem Vertragspartner die Zweifel des Architekten gegen die Abrechnung des Vorschusses durchzufechten. Der Auftraggeber hat einen Anspruch auf Erstattung der ihm tatsächlich entstandenen Kosten. Der Architekt kann gegebenenfalls Zug um Zug gegen Zahlung die Abtretung eventueller Rückforderungsansprüche des Auftraggebers gegen seinen Vertragspartner verlangen.*)
OLG Stuttgart, Urteil vom 28.12.2018 - 10 U 113/18 (nicht rechtskräftig; Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH anhängig unter dem Az. VII ZR 24/19)
vorhergehend:
LG Stuttgart, 26.04.2018 - 22 O 116/17



Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.04.2018, Az. 22 O 116/17, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 173.346,05 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 15.02.2018 zu zahlen.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.948,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 05.03.2017 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt hat.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin zu 1/7 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 6/7.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.


Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 201.685,37 Euro festgesetzt.


Gründe

I.

Die klagende Bauträgergesellschaft macht Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Architektenleistungen geltend.

Die Klägerin führte in den Jahren 2000/2001 eine umfassende Sanierung und Modernisierung einer in den 1950er-Jahren für amerikanische Streitkräfte errichteten Wohnanlage in R durch. Unter anderem wurde ein weiteres Vollgeschoss mit einem Pultdach aus Titanzinkblech aufgesetzt. Bei dem Vorhaben beauftragte die Klägerin die "### Architekten/P ### + ###" als Architekten mit sämtlichen Leistungsphasen (i.F. auch: Lph) des § 15 HOAI (bei Lph 3, 6, 7 u. 9 in reduziertem Umfang).

Die Wohnungseigentümergemeinschaft (i.F.: WEG), bestehend aus den Wohnungseigentümern der sanierten Wohnanlage, nahm die Klägerin im Jahr 2012 vor dem Landgericht Stuttgart auf Zahlung von Vorschuss zur Beseitigung von behaupteten Korrosionserscheinungen und Undichtigkeiten des Metall-Pultdachs der Wohnanlage sowie auf Erstattung von Sachverständigenkosten und außergerichtlichen Anwaltskosten in Anspruch (Az.: 22 O 100/12; Az. der Berufungsinstanz: 5 U 180/15). Die hiesigen Beklagten waren diesem Verfahren als Streithelfer auf Seiten der hiesigen Klägerin beigetreten. Mit nach Zurückweisung der dagegen gerichteten Berufung rechtskräftigem Urteil des Landgerichts vom 1. Oktober 2015 wurde die hiesige Klägerin u.a. zur Zahlung eines Vorschusses von 205.000,00 Euro nebst Zinsen verurteilt.

Die WEG führte Mangelbeseitigungsmaßnahmen durch, die sie mit Schreiben ihrer Hausverwaltung vom 19. Januar 2018 gegenüber der Klägerseite abrechnete. Danach ergab sich ein an die Klägerin zurückzuzahlender Betrag von 77.651,02 Euro.

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen behaupteter mangelhafter Planung und Bauüberwachung. Nachdem sie zunächst die Zahlung von 257.974,80 Euro nebst Zinsen sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden geltend gemacht hatte, hat die Klägerin im Hinblick auf die Abrechnung der WEG ihre Klageanträge mit Schriftsatz vom 20. Februar 2018 geändert und die Klage teilweise für erledigt erklärt. Zuletzt begehrte sie die Zahlung von 201.685,37 Euro nebst Zinsen sowie von vorgerichtlichen Anwaltskosten von 3.509,19 Euro nebst Zinsen.

Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 26. April 2018, Az.: 22 O 116/17, verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Es könne dahinstehen, ob und in welcher Höhe der geltend gemachte Anspruch wegen Verletzung von Planungs- und Bauüberwachungspflichten bestehe, da die erhobene Verjährungseinrede durchgreife. Eine persönliche Inanspruchnahme der Beklagten als Gesamtschuldner wegen Verletzung von Planungs- und Bauüberwachungspflichten aus dem zwischen der Klägerin und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) "### Architekten" geschlossenen Architektenvertrag komme nicht in Betracht, weil die Klägerin nie die GbR in Anspruch genommen habe und die streitgegenständlichen Ansprüche im Verhältnis zur GbR verjährt seien. Die Beklagten könnten sich auf diese der GbR zustehende Verjährungseinrede berufen.

Zwischen der rechtsfähigen GbR als eigenständiger Rechtsträgerin und ihren Gesellschaftern sei streng zu unterscheiden. Dies gelte auch für die Durchsetzung von Ansprüchen für/gegen die GbR und Ansprüchen für/gegen die Gesellschafter. Die Gesellschafter hafteten mit ihrem Privatvermögen akzessorisch analog § 128 HGB. Ein in Anspruch genommener Gesellschafter könne Einwendungen und Einreden in dem Umfang geltend machen, in dem sie der GbR zustünden. Die Gesellschafterhaftung unterliege derselben Verjährung wie der Anspruch gegen die GbR.

Soweit für § 128 HGB gelte, dass der Gesellschafter die Einrede der Verjährung nicht geltend machen könne, wenn der Gläubiger durch rechtzeitige Klageerhebung die Verjährungsfrist nur gegenüber dem Gesellschafter gehemmt habe, treffe dies für den Bereich der GbR, wo § 128 HGB nur analog angewendet werde, nicht zu. Die im Jahr 2012 erfolgte Streitverkündung gegenüber den Beklagten und die Klageerhebung im Jahr 2017 hätten die Verjährung des Anspruchs gegen die GbR "### Architekten" nicht gehemmt.

Dahinstehen könne, ob auch aus anderen Gründen Verjährung eingetreten sei, etwa weil sämtliche Handwerkerleistungen bis Januar 2002 abgenommen gewesen seien und damit die Erfüllungsphase des Architektenvertrags im Januar 2007 beendet gewesen und Gewährleistungsansprüche der Klägerin wegen Pflichtverletzungen des Architektenvertrages im Januar 2012 verjährt seien. Ebenso könne dahinstehen, ob angesichts der Besonderheiten des hier streitgegenständlichen Pultdaches Planungs- oder zumindest erhebliche Bauüberwachungsfehler vorlägen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt.

Das erstinstanzliche Urteil sei der Klägervertreterin erst am 8. Juni 2018 übermittelt worden.

Die angefochtene Entscheidung sei überraschend. Die Ausführungen der Beklagten, dass sie eine GbR bildeten und sich auf die Einrede der Verjährung beriefen, die der GbR zustünde, seien im Schriftsatz vom 21. März 2018 erfolgt. Es habe sich um neuen Vortrag gehandelt, der nicht vom Schriftsatzrecht umfasst gewesen sei. Das Landgericht sei auf die Bitte im Schriftsatz vom 13. April 2018, eine verlängerte Erwiderungsfrist einzuräumen, falls der Vortrag berücksichtigt werden sollte, nicht eingegangen, sondern habe am 26. April 2018 das Urteil verkündet, das maßgeblich auf der Argumentation der Beklagten vom 21. März 2018 beruhe. Damit sei das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt worden. Noch in der mündlichen Verhandlung am 21. Februar 2018 habe das Gericht ausgeführt, die Verjährung sei noch nicht "vom Tisch". Der Vortrag, dass und warum angeblich eine GbR bestehe, sei nach der mündlichen Verhandlung erfolgt.

Die Beklagten könnten sich nicht auf den Verjährungseinwand einer GbR berufen.

Die Klägerin habe einen Vertrag mit den im Vertrag namentlich genannten Beklagten geschlossen. Die Annahme einer GbR sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagten könnten im Verhältnis Vorgesetzter/Mitarbeiter zueinander stehen, sie könnten aber auch eine Bürogemeinschaft unterhalten. Bestritten werde, dass ein gemeinsames Gesellschaftsvermögen vorhanden sei und ein Gesellschaftsvertrag bestehe. Nach dem Impressum der Homepage der Beklagten sei nicht von einer Gesellschaft auszugehen. Falls die Architekten eine Gesellschaft bildeten, kämen als Rechtsformen auch eine Partnerschaftsgesellschaft, eine GmbH oder eine Limited in Betracht.

Die Klägerin habe nicht ahnen müssen, dass eine GbR vorliegen könnte, und diese verklagen müssen. Es sei nicht zumutbar, sich irgendeine Gesellschaftsform zu erdenken und eine angenommene Gesellschaft mit dem daraus resultierenden Kostenrisiko zu verklagen. Die Pflicht zur Mitteilung der Identität eines Unternehmens gelte entsprechend auch für freie Berufe.

Es treffe nicht zu, dass eine Gesellschaft, hier eine GbR, verklagt werden müsse. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur GbR wolle die Gläubiger schützen, nicht das Vorgehen gegen die Mitglieder einer GbR erschweren.

Nicht überzeugend seien die Ausführungen, warum § 128 HGB nicht anzuwenden sei. Es sei nicht ersichtlich, warum für eine OHG etwas anderes gelten solle als für eine GbR § 128 HGB sei analog anzuwenden.

Ansprüche seien auch aus anderen Gründen nicht verjährt.

Die Klägerin habe die Leistung der Beklagten zu keinem Zeitpunkt abgenommen. Bis mindestens Mai 2012 sei die Leistung nicht abnahmereif gewesen, da die Beklagten zwischen Juli 2005 und Oktober 2009 fortlaufend mit Mangelbeseitigung, Mangelbesichtigungen und Mangelbeseitigungsversuchen beschäftigt gewesen seien, weshalb die Leistungen nach Lph 9 noch gar nicht erbracht gewesen seien. Die Leistung sei bis heute nicht abgenommen und nicht abnahmereif. Bis zur Einleitung des Rechtsstreits im Verhältnis zwischen der Klägerin und der WEG habe es fortlaufend Schriftverkehr und sogar ein Gutachten gegeben.

Die Klägerin habe auch die Leistungen der einzelnen Unternehmer nicht abgenommen, insbesondere nicht die Leistungen des Dachdeckers oder des Flaschners. Es sei eine förmliche Abnahme vorgesehen gewesen. Eine Abnahmebegehung sei aber niemals durchgeführt worden. Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche gegen den Dachdecker und den Flaschner habe somit bis heute nicht begonnen.

Im Übrigen hafteten die Beklagten jedenfalls aus der Sekundärhaftung eines Architekten.

Nach der erfolgten Beweisaufnahme stehe fest, dass die Beklagten ihre Leistungspflichten aus dem Architektenvertrag massiv verletzt hätten.


Die Klägerin beantragt:

Unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 26. April 2018, 22 O 116/17, werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu bezahlen:

- Euro 201.685,37 nebst Zinsen hieraus i.H.v. 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich seit 15. Februar 2018,

- ferner Euro 3.509,19 nebst Zinsen i.H.v. 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich seit Rechtshängigkeit.


Die Beklagten beantragen:

Die Berufung wird verworfen, hilfsweise wird die Berufung zurückgewiesen.


Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

Sie sind der Ansicht, die Berufung sei zu verwerfen, weil die Berufungseinlegung vom 5. Juli 2018 verspätet gewesen sei.

Hilfsweise sei die Berufung als unbegründet zurückzuweisen. Die Klägerin habe jahrzehntelang mit dem Architekturbüro ### zusammengearbeitet, habe dieses vielfach beauftragt und kenne deshalb die GbR der Architekten. Es bestehe eine Akzessorietät der Haftung von Gesellschaftern einer GbR. Die Gesellschafter hafteten nicht, wenn die GbR nicht mehr in Anspruch genommen werden könne.

Unzutreffend sei der Einwand, das Landgerichtsurteil sei überraschend. Im Hinblick auf die Verjährung seien im Schriftsatz vom 21. März 2018 keine neuen Tatsachenbehauptungen erhoben, sondern lediglich die Rechtslage dargestellt worden. Die Klägerin habe bis zum 13. April 2018 also reichlich Zeit zur Erwiderung gehabt.

Die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil auf Seiten 12 bis 14 habe die Klägerin nicht erheblich angegriffen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.


II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.

A.

Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist form- und fristgerecht begründet.

Die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an die Klägervertreterin erfolgte ausweislich des vorgelegten Empfangsbekenntnisses am 8. Juni 2018. Die am 5. Juli 2018 per Telefax beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung ist daher innerhalb der Monatsfrist gemäß § 517 ZPO eingelegt worden. Die Berufungsbegründungsfrist beträgt gemäß § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO zwei Monate, beginnend mit der Zustellung des Urteils. Sie lief im vorliegenden Fall daher bis zum 8. August 2018. Auf den am 6. August 2018, also vor Ablauf der Frist, eingegangenen Antrag der Klägerin wurde die Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. September 2018 verlängert. Am 10. September 2018, also fristgerecht, ging die Berufungsbegründung per Telefax beim Oberlandesgericht ein.

Der Umstand, dass das Urteil des Landgerichts dem Beklagtenvertreter bereits am 30. April 2018 zugestellt worden ist, vermag eine Verfristung der Berufung der Klägerin nicht zu begründen.

Die Beklagten meinen, der Klägerin sei ab dem 11. Mai 2018 und aufgrund der Verfügung des Landgerichts vom 14. Mai 2018 bekannt gewesen, dass es das Urteil vom 26. April 2018 gebe. Dies ändert nichts daran, dass die Zustellung des Urteils an die Klägerseite erst am 8. Juni 2018 nachgewiesen ist und daher erst ab diesem Zeitpunkt die Fristen zur Berufungseinlegung und Berufungsbegründung liefen. Die Klägerin musste nicht "vorsorglich" am 11. Juni oder allerspätestens am 18. Juni 2018 Berufung einlegen. Auch ist die Verneinung der Frage der Vorsitzenden vom 18. Mai 2018, ob das Urteil erneut versendet werden solle (vgl. Verfügung vom 4. Juni 2018), entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vergleichbar mit einer Zustellungsbescheinigung.

B.

1. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß §§ 635, 249 ff. BGB a.F., § 128 HGB analog i.V.m. den Rechtsprechungsgrundsätzen zur Sekundärhaftung in Höhe von 173.346,05 Euro.

Die Klägerin hatte das Architekturbüro der Beklagten im März 2000 mit der Erbringung von Architektenleistungen im Zusammenhang mit einem Umbauvorhaben beauftragt (dazu sogleich unter a). Vertragspartner der Klägerin waren nicht die Beklagten, sondern das Architekturbüro "### Architekten/P xxxx X + yyyy Y". Als Gesellschafter dieser GbR haften die Beklagten analog § 128 HGB (dazu unter b). Die von ihnen erhobene Verjährungseinrede ist nicht begründet, da zu Lasten der Beklagten die Grundsätze zur Sekundärhaftung anzuwenden sind (dazu unter c). Die Mangelhaftigkeit des Dachs ergibt sich aus der Interventionswirkung des Urteils im Vorprozess (dazu unter d). Für die Mangelhaftigkeit des Dachs haften die Beklagten, da dem Architekturbüro insoweit Ausführungsfehler anzulasten sind (dazu unter e). Von einem Mitverschulden der Klägerin kann nicht ausgegangen werden (dazu unter f). Offenbleiben kann, ob den Beklagten auch vorzuwerfen ist, vor Verjährung der Ansprüche gegen die ausführenden Unternehmer keine Schlussbegehung vorgenommen zu haben (dazu unter g). Aufgrund der Pflichtverletzungen ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von 173.346,05 Euro entstanden (dazu unter h).

a) Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 201.685,37 Euro nebst Zinsen als Schadensersatz wegen mangelhafter Architektenleistungen im Zusammenhang mit dem Umbauvorhaben "Geb. 936, 24-Familienhaus mit Pultdach, B-Ring aa, 7.... R" in Anspruch.

Die Klägerin hatte das Architekturbüro mit Architektenvertrag vom 13. März 2000 mit der Erbringung von Architektenleistungen beauftragt. Gemäß § 2, 2.1.1 des Vertrags sollten die Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 erbracht werden, wobei die Leistungen der Lph 3 mit 10 % (von 11 %), der Lph 6 mit 8 % (von 10 %), der Lph 7 mit 3 % (von 4 %) und der Lph 9 mit 2 % (von 3 %) veranschlagt wurden. Die übrigen Leistungsphasen waren voll angesetzt.

Anwendbar ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

b) aa) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Architektenvertrag nicht mit den beiden Beklagten persönlich, sondern mit dem Architekturbüro "### Architekten/P. ### + ###" zustande gekommen ist, und dass das Architekturbüro eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist.

In dem Architektenvertrag sind die Auftragnehmer wie folgt bezeichnet:

### Architekten/P

### + ###

F-Str. ###

7.... ###

Bereits aus der Bezeichnung des Architekturbüros nicht lediglich mit den Namen der beiden Architekten, sondern - vorrangig - als "### Architekten/P" und erst danach mit den Namen der beiden Architekten ergibt sich im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die unter dieser Bezeichnung tätig wurde, Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist.

Die "### Architekten/P" ist ein Zusammenschluss der beklagten Architekten zur gemeinsamen Berufsausübung, ohne dass die Beklagten als ihre Gesellschafter eine besondere Rechtsform (Partnerschaftsgesellschaft oder Kapitalgesellschaft) gewählt haben. Sie ist deshalb eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die am Rechtsverkehr teilnimmt und als Außengesellschaft rechtsfähig und damit parteifähig ist. Unerheblich ist, dass die Gesellschaft ohne einen Zusatz im Rechtsverkehr aufgetreten ist, der kenntlich macht, dass es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt. Die Führung eines solchen, die Rechtsform als GbR kenntlich machenden Zusatzes ist nicht erforderlich. Deshalb steht der Annahme einer GbR nicht entgegen, dass sich diese Rechtsform nicht aus dem Impressum im Internetauftritt des Architekturbüros ergibt. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. April 2013 (I ZR 180/12) betrifft wettbewerbsrechtliche Fragen. Ein eventueller Verstoß gegen die Pflicht zur Information über die Identität eines Unternehmens ändert nichts an deren tatsächlicher Rechtsform.

bb) Als Gesellschafter der GbR haften die Beklagten akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt kraft Gesetzes analog § 128 HGB (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341; Urteil vom 12. Januar 2010 - XI ZR 37/09 Rn. 14, 23). Die Gesellschafterhaftung stimmt grundsätzlich und gerade auch hinsichtlich aller Einwendungen oder Einreden mit der jeweiligen Gesellschaftsverbindlichkeit überein (BGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - XI ZR 37/09 Rn. 41). Neben den persönlichen Einwendungen und Einreden, die den Beklagten gegen die Klägerin als Gesellschaftsgläubigerin zustehen und die sich nach den allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften richten, können sie sich daher auch auf die Einwendungen und Einreden berufen, die der GbR gegen die Klägerin zustehen. Die Beklagten können sich daher auf die der GbR zustehende Verjährungseinrede berufen, solange diese auch von der GbR erhoben werden kann (§ 129 Abs. 1 HGB analog, vgl. Schäfer in MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 714 Rn. 50; Sprau in Palandt, BGB, 78. Aufl., § 714 Rn. 15).

Allerdings kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Handelsgesellschaftsrecht ein Gesellschafter, gegen den ein Gesellschaftsgläubiger Klage erhoben hat, nicht auf die Verjährung der Verbindlichkeit der Gesellschaft berufen (BGH, Urteil vom 22. März 1988 - X ZR 64/87, BGHZ 104, 76; Urteil vom 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214). Diese Auffassung wird in der Literatur ganz überwiegend geteilt, da ansonsten ein Gesellschaftsgläubiger gezwungen wäre, eine unter Umständen vermögenslose Gesellschaft mitzuverklagen, was eine erhebliche Schmälerung der Gläubigerrechte darstellte (vgl. Looschelders in Staudinger [2017] § 425 BGB Rn. 62; Schmid in MünchKomm-HGB, 4. Aufl., § 129 Rn. 9; Böttcher in Erman, BGB, 15. Aufl., § 425 Rn. 12; Rüssmann in jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 425 Rn. 12; Gehrlein in BeckOK BGB, Stand: 1.11.2018, § 425 Rn. 7; Grüneberg in Palandt, BGB, 78. Aufl., § 425 Rn. 6; a.A. Habersack in Staub, HGB, § 129 Rn. 7, der es für erforderlich hält, dass der Gläubiger verjährungshemmende Maßnahmen gegenüber der Gesellschaft ergreifen muss, sofern die Gesellschaft nicht vermögenslos ist, da ansonsten die Gesellschaft letztlich über § 110 HGB die gegenüber dem Gläubiger bestehende Einrede verlieren kann; s.a. Kreße in BeckOGK, § 425 Rn. 52).

Diese überzeugende Rechtsprechung zum Handelsgesellschaftsrecht ist auch auf das Recht der GbR zu übertragen (s.a. OLG Zweibrücken, Urteil vom 28. Mai 2014 - 4 U 26/13). Das Argument des Landgerichts, es sei nicht ersichtlich, weshalb es der Klägerin unzumutbar gewesen sein sollte, die GbR mitzuverklagen, vermag eine Abweichung zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Handelsgesellschaftsrecht nicht zu rechtfertigen. Es spricht vielmehr nichts dafür, diese Frage bezüglich des GbR-Rechts anders zu beantworten als bezüglich des Handelsgesellschaftsrechts.

c) Die von den Beklagten bereits in der Klageerwiderung erhobene Verjährungseinrede ist nicht begründet. Zwar stellt die vollständige Bezahlung der Schlussrechnung der GbR durch die Klägerin im Dezember 2002 eine Teilabnahme der von den Architekten bis einschließlich der Lph 8 erbrachten Leistungen dar. Vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 u. Abs. 2 BGB im Dezember 2007 hat die Klägerin keine verjährungshemmenden Maßnahmen gegen die Beklagten in die Wege geleitet. Die Beklagten waren aber als Sachwalter der Klägerin verpflichtet, diese ungefragt darüber aufzuklären, dass als Ursache der zu Tage getretenen Baumängel ein von ihnen zu vertretender Planungs- oder Aufsichtsfehler in Betracht kommt (sog. Sekundärhaftung). Dieser eigenständigen Nebenpflicht sind die Beklagten nicht nachgekommen. Die Verpflichtung zur Offenbarung eigener Mängel entfiel nicht aufgrund des von der WEG eingeholten Privatgutachtens. Die Pflichtverletzung war kausal für die unterlassene Inanspruchnahme der Architekten. Die für die Verjährung des Sekundäranspruchs maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB wurde rechtzeitig gehemmt.

aa) Für die am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche sind nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der Fassung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz maßgeblich. Die Hemmung richtet sich für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2002 ebenfalls nach dem neuen Recht.

Nach neuem Recht beginnt die Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 634a Abs. 2 BGB n.F. mit der Abnahme. Auch ein am 1. Januar 2002 noch nicht verjährter Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. unterliegt der Verjährung nach § 634a BGB n.F. Unerheblich ist insoweit, dass ein solcher Anspruch nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht auch vor der Abnahme entstehen konnte (BGH, Urteil vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10 Rn. 17; Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13 Rn. 24, VII ZR 193/15 Rn. 18 und VII ZR 235/15 Rn. 25).

Der Lauf der Verjährungsfrist für Ansprüche wegen Mängeln einer Werkleistung aufgrund von Verträgen, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind, ist nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu bestimmen und beginnt grundsätzlich erst mit der Abnahme. Das gilt auch für die Verjährung des auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs gegen den Architekten wegen fehlerhafter Leistungen, die sich bereits im Bauwerk verkörpert haben (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08 Rn. 23; Urteil vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10 Rn. 16).

bb) Die Klägerin macht eine mangelhafte Werkleistung der beauftragten GbR der Beklagten (im Folgenden ist zur Vereinfachung teilweise nur von den Beklagten die Rede; dies ändert nichts daran, dass Vertragspartnerin der Klägerin die GbR geworden ist) bei der Planung und Bauüberwachung im Zusammenhang mit der Errichtung des streitgegenständlichen Daches geltend. Dabei geht es um Tätigkeiten der Beklagten im Rahmen der Leistungsphasen bis Lph 8. In § 7.5 letzter Absatz des Architektenvertrags haben die Parteien eine Teilabnahme nach der Lph 8 (Objektüberwachung) vereinbart. Durch die Zahlung des Honorars der Beklagten am 15. oder 17. Dezember 2002, Eingang auf dem Konto der Beklagten am 19. Dezember 2002, und deren Bezeichnung als "Schlusszahlung Honorar" hat die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie mit den Leistungen der Beklagten bis einschließlich Lph 8 zufrieden war und diese damit abnimmt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - VII ZR 266/14 Rn. 30 i.V.m. Urteil des Senats vom 14. Oktober 2014 -10 U 15/14). Zuvor war am 15. Mai 2002 das Gemeinschaftseigentum abgenommen worden und am 2. Juli 2002 eine Nachabnahme des Daches erfolgt. Ansprüche aus Pflichtverstößen der Beklagten bis einschließlich Lph 8 verjährten danach mit Ablauf des 19. Dezember 2007. Bis zu diesem Zeitpunkt hat die Klägerin gegenüber der GbR oder den Beklagten keine verjährungshemmenden oder -unterbrechenden Maßnahmen ergriffen.

Offenbleiben kann, ob die Klägerin mit der Schlusszahlung auf die Erbringung der Grundleistungen der Lph 9 verzichtet hat. Angesichts der Teilabnahme der Leistungen bis einschließlich Lph 8 ist unerheblich, dass die Lph 9 nach dem Vortrag der Klägerin noch nicht vollständig erbracht war.

cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs obliegt dem umfassend beauftragten Architekten im Rahmen seiner Betreuungsaufgabe nicht nur die Wahrung der Auftraggeberrechte gegenüber den Bauunternehmern, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Eine Vertragsverletzung durch pflichtwidrige Unterlassung jeglicher Untersuchung und Beratung, mit der der Architekt möglicherweise die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeiführt, begründet - nicht anders als eine falsche Beratung - einen weiteren Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH, Urteil vom 23. Juli 2009 - VII ZR 134/08 Rn. 12 m.w.N.). Die eine Sekundärhaftung begründende Pflichtverletzung bildet einen selbstständigen Haftungsgrund im Vertragsverhältnis (BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - VII ZR 266/14 Rn. 33). Anknüpfungspunkt für die Sekundärhaftung des Architekten ist der übernommene Aufgabenkreis. Eine Pflicht zur Aufklärung über eigene Fehler muss sich aus den übernommenen Betreuungsaufgaben ergeben. Derartige Betreuungspflichten folgen für den umfassend beauftragten Architekten daraus, dass er die Objektüberwachung und die Objektbetreuung übernommen hat. Er ist verpflichtet, für die Mängelfreiheit des Bauwerks zu sorgen und dem Besteller auch nach Fertigstellung des Bauwerks bei der Untersuchung und Behebung des Baumangels zur Seite zu stehen. Mit der umfassenden Beauftragung eines Architekten räumt der Besteller diesem eine zentrale Stellung bei der Planung und Durchführung des Bauwerks ein. Er ist der primäre Ansprechpartner des Bestellers, wenn es zu Problemen bei der Bauabwicklung kommt. Dies setzt sich auch nach der Fertigstellung des Bauvorhabens fort. Deshalb ist der Architekt auch nach der Fertigstellung des Bauvorhabens Sachwalter des Bestellers, der ihm bei der Durchsetzung der Ansprüche gegen die anderen Bau- und Planungsbeteiligten behilflich sein muss (BGH, Urteil vom 23. Juli 2009 - VII ZR 134/08 Rn. 13).

Diese vom Bundesgerichtshof statuierten Voraussetzungen für eine Sekundärhaftung sind vorliegend erfüllt, weil die GbR der Beklagten umfassend im Sinne der Rechtsprechung beauftragt wurde und damit Sachwalterin der Klägerin war.

Am 13. Juli 2005 waren Mängel des Daches gerügt worden (vgl. die Ausführungen auf Seite 3 unten des Urteils im Vorprozess des Landgerichts Stuttgart, Az. 22 O 100/12). Es wurde daraufhin von Herrn I, einem Mitarbeiter des Architekturbüros der Beklagten, Weißrost am Titanzinkblech festgestellt und die Beseitigung des Mangelerscheinungsbilds veranlasst. In diesem Zusammenhang hätte das Architekturbüro der Beklagten die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass die Ursache für den Schaden abgeklärt werden müsste und das Architekturbüro möglicherweise aufgrund eines Planungs- oder/und Überwachungsverschuldens für die Mangelhaftigkeit einzustehen habe. Dies ist nicht geschehen und stellt eine eigenständige Pflichtverletzung im Rahmen der Sekundärhaftung dar.

Diese Pflichtverletzung ist auch kausal für die unterlassene Inanspruchnahme der Beklagten oder der GbR geworden, da die Beklagten der Klägerin eine Öffnung des Daches zur Abklärung der Mangelursache hätten empfehlen müssen und nach Überzeugung des Senats bei beratungsgemäßem Verhalten nach Öffnung des Daches die Mangelursache, nämlich der Einbau einer Folie ohne Trennlage, festgestellt worden wäre. Die Beklagten können sich insoweit zu ihrer Entlastung nicht auf das Privatgutachten K vom 31. Dezember 2009, das die Wohnungseigentümergemeinschaft eingeholt hatte, berufen. Zwar hat der Privatgutachter K die Mangelursache nicht festgestellt. Er hat aber aus Kostengründen eine Öffnung des Daches nicht veranlasst, sondern darauf hingewiesen, dass zur Abklärung der Mangelursache weitere Maßnahmen wie die Öffnung der Dachkonstruktion und die Prüfung des Schichtenaufbaus erforderlich seien. Der Annahme des Senats, auf den von den Beklagten zu erwartenden Hinweis wäre bei Öffnung des Daches die Mangelursache gefunden und von der Klägerin ein Überwachungsverschulden der Beklagten als eine Ursache festgestellt worden, steht daher nicht entgegen, dass der Privatgutachter K ohne Öffnung des Daches die tatsächliche Mangelursache nicht festgestellt hat.

Zutreffend haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass eine Verpflichtung der Beklagten zur Offenbarung von eigenen Mängeln entfällt, wenn der Bauherr anderweitig sachkundig beraten und vertreten ist (BGH, Urteil vom 22. Januar 1987 - VII ZR 88/85; Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12 Rn. 27; OLG Koblenz, Urteil vom 17. Januar 2013 - 1 U 215/12; Werner/Frechen in Werner/Pastor, Der Bauprozess 16. Aufl. Rn. 2024; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 12. Teil Rn. 830). Das Privatgutachten K hat im vorliegenden Fall jedoch die Beklagten nicht von ihrer Verpflichtung zur unverzüglichen und umfassenden Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener Baumängel sowie zur sachkundigen Unterrichtung des Bauherrn befreit. Der Privatgutachter K war nicht von der Klägerin, sondern von der WEG beauftragt worden. Der Privatgutachter hat also nicht die Klägerin, sondern die WEG beraten. Die Übersendung des Privatgutachtens mit der Empfehlung, das Dach zur Klärung von Mangelursachen zu öffnen, genügt nicht, um die Verpflichtungen der Beklagten im Rahmen der Sekundärhaftung zu begrenzen. Aus dem Privatgutachten ergab sich damit gerade nicht die Mangelursache und die Einstandspflicht des Architekturbüros der Beklagten. Die Klägerin musste im Übrigen davon ausgehen, dass das Privatgutachten unter Berücksichtigung der Interessen der WEG erstellt wurde. Sie hatte keine Möglichkeit, beim Privatgutachter der WEG nachzufragen und sich beraten zu lassen. Die Übersendung des im fremden Interesse erstellten Privatgutachtens ließ deshalb den Bedarf der Klägerin nach sachkundiger Unterrichtung durch ihre Architekten als ihre Sachwalter nicht entfallen.

Die Verjährung des Sekundärhaftungsanspruchs der Klägerin richtet sich nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.

Die Untersuchungs- und Beratungspflicht durch den Architekten ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Nebenpflicht. Ihre Verletzung stellt eine positive Vertragsverletzung dar, die nach der Regelverjährungsfrist verjährt. Die Untersuchungs- und Beratungspflicht betrifft nicht die Herstellung des geschuldeten Architektenwerkes, ihre Verletzung führt nicht zu einem Mangel dieses Werkes (BGH, Urteil vom 6. Februar 1964 - VII ZR 99/62, NJW 1964, 1022, 1023; Urteil vom 20. Dezember 1984 - VII ZR 13/83 Rn. 14 ff.; Urteil vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 133/04 Rn. 17). Da es sich um eine Nebenpflicht handelt, ist für eine analoge Anwendung der Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. für eine nach Abnahme der Architektenleistungen begangene Pflichtverletzung kein Raum (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 133/04 Rn. 17; a.A. Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl. Rn. 1586 f. [wie hier aber für die Sekundärhaftung nach neuem Recht in der 5. Aufl., Rn. 1953]; Peters/Jacoby in Staudinger [2014] § 634a Rn. 43b a.E.).

Da sich die Verjährung des Anspruchs der Klägerin nach dem ab dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsrecht richtet, beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem die Klägerin Kenntnis von der Person des Schuldners und den den Anspruch begründenden Umständen erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Kenntnis von einer Pflichtverletzung der Beklagten hat die Klägerin jedoch erst durch die im Jahr 2015 erfolgte Begutachtung im Rahmen des Vorprozesses erhalten. Der Anspruch der Klägerin ist daher nicht verjährt.

Nichts anderes gilt, wenn man hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist auf den Ablauf der Gewährleistungsfrist abstellen sollte, weil spätestens zu diesem Zeitpunkt die notwendige Beratung des Bauherrn zu erfolgen hatte, und eine Verjährungsfrist von fünf Jahren nach § 634a BGB angenommen würde. Dann wäre die ab dem 19. Dezember 2007 laufende fünfjährige Verjährungsfrist vor ihrem Ablauf durch die Streitverkündung der Klägerin gegenüber den Beklagten im Vorprozess mit Schriftsatz vom 9. Mai 2012, zugestellt am 15. Mai 2012, rechtzeitig gehemmt worden. Die Hemmung der Streitverkündung endete gemäß § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung des Vorprozesses. Dieser endete durch das Berufungsurteil vom 19. September 2016. Bereits am 4. März 2017, also weniger als sechs Monate nach Abschluss des Vorprozesses, erfolgte die Zustellung der Mahnbescheide an die Beklagten, die gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB zur erneuten Hemmung der Verjährung führte und die andauerte, als das streitige Verfahren durch Zustellung der Anspruchsbegründung vom 24. Mai 2017 fortgesetzt wurde. Die Ansprüche der Klägerin sind danach nicht verjährt.

d) Aufgrund der Interventionswirkung der Entscheidung im Vorprozess steht fest, dass das Dach des Gebäudes mangelhaft war.

aa) Die hiesige Klägerin hat den ### Architekten/P in dem Vorprozess vor dem Landgericht Stuttgart, Az. 22 O 100/12, in welchem sie von der WEG auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung in Anspruch genommen wurde, am 10. Mai 2012 den Streit verkündet. Die ### Architekten/P sind dem Rechtsstreit am 20. Juni 2012 auf Seiten der hiesigen Klägerin beigetreten. Die Entscheidungen des Landgerichts Stuttgart vom 29. Oktober 2015 sowie des Oberlandesgerichts vom 19. September 2016 (5 U 180/15) in dem Vorprozess entfalten daher gemäß §§ 74 Abs. 1, 68 ZPO Interventionswirkung zugunsten der hiesigen Klägerin. Die Interventionswirkung unterscheidet sich von der Rechtskrafterstreckung. Die Beklagten werden im Verhältnis zur Klägerin mit der Behauptung nicht gehört, dass der Vorprozess "unrichtig entschieden" sei. Dieser Einwand bezieht sich nicht nur auf den Rechtsfolgenausspruch, sondern auch auf die im Folgeprozess relevanten tragenden tatsächlichen Feststellungen und deren rechtliche Beurteilung.

bb) Im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit der Gebäudesanierung steht aufgrund der Interventionswirkung fest, dass die für die Einhaltung der Regeln der Technik bei Unterschreitung der Regeldachneigung von 7 Grad erforderlichen Einlege- und Dichtungsbänder in den Doppelstehfalzverbindungen nicht zur Ausführung gekommen sind, wodurch Stau- und Kapillarwasser an den Doppelstehfalzverbindungen unter die Metalldeckung gelangt ist. Ferner ist entgegen den Regelwerken zwischen Blechunterseite und Holzschalung eine vlieskaschierte Bitumen-Schalungsbahn zur Ausführung gekommen, an der hinter der Metalldeckung gelangendes Wasser anhaftete. Eine zweite kapillarbrechende Wasserebene unter dem Zinkblech zur Ableitung eindringenden Wassers von der Blechunterseite war nicht vorhanden. Dadurch wurde Weißrostbildung und damit die Korrosion des Titanzinkblechs an der Unterseite ausgelöst. Infolge dieser Mängel war die Dichtheit und die dauerhafte Funktionsfähigkeit des Daches von Beginn an nicht gegeben (Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. Oktober 2015, Az. 22 O 100/12, S. 10 f.).

Einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob Dichtbänder teilweise eingebaut wurden (die Beklagten verweisen auf die Schlussrechnung des Flaschners, in der 77,73 lfm Dichtbänder abgerechnet wurden), bedarf es daher nicht.

e) Mangels Entscheidungserheblichkeit haben sich die Gerichte im Vorprozess nicht mit der Frage befasst, ob im Verhältnis zwischen der hiesigen Klägerin und den ### Architekten das Architekturbüro für die Mangelhaftigkeit verantwortlich ist.

aa) Nach den Ausführungen auf Seite 10 des Urteils des Landgerichts vom 29. Oktober 2015 im Vorprozess waren die fehlenden Einlege- bzw. Dichtungsbänder in den Doppelstehfalzverbindungen in der Planung an sich vorgegeben. Bei ihrer Anhörung durch das Landgericht am 21. Februar 2018 verwies die Sachverständige M, die bereits im Vorprozess als Gerichtssachverständige tätig war, auf eine Planzeichnung der Beklagten, in welcher eine Titanzinkblech-Doppelstehfalz-Deckung mit Falzdichtband vorgesehen war (s.a. den Detailplan auf Seite 8 des im Vorprozess vorgelegten schriftlichen SV-Gutachtens). In der Planung waren demnach die Dichtbänder vorgesehen. Ein Planungsfehler liegt insoweit also nicht vor.

Allerdings ist den Architekten ein Überwachungsfehler vorzuwerfen. Auf die Frage, welche Überwachungspflichten einem Architekten im Hinblick auf die Dichtbänder obliegen, führte die Sachverständige aus, es sei aufgrund der geringen Dachneigung von nur 5 Grad besonders wichtig, die Dichtbänder richtig einzubauen. Im Rahmen der Bauüberwachung wären daher "ein, zwei Stichproben auf dem Dach angebracht gewesen". Wenn die Stichproben durchgeführt worden wären, hätte dem Architekturbüro das Fehlen der Dichtbänder auffallen müssen. Dieser Überwachungsfehler betrifft allerdings nicht den Hauptmangel, weil auch ohne diesen Mangel, wenn auch später, das Dach funktionsunfähig geworden wäre, wie die Sachverständige bei ihrer Anhörung im Vorprozess erläutert hat.

bb) Den "Hauptmangel" sieht die Sachverständige darin, dass keine Trennschicht bzw. Schlingenbahn geplant waren, die es ermöglicht hätte, dass das Wasser von dem Titanzinkblech weggeführt wird. Allerdings war die ursprüngliche Planung im Hinblick auf die Trennlage nicht mangelhaft. Die Leistungsverzeichnisse für den Zimmermann und für den Flaschner enthalten insoweit eine strukturierte Trennlage Fa. A "S" oder alternativ Fa. B "T". Die Sachverständige bezeichnet die Planung insoweit als "zwar etwas gewurstelt", aber im LV sei "dann doch wieder alles richtig dargestellt". Bei einer ausschreibungskonformen Ausführung wären die Schäden also nicht aufgetreten.

Ein Planungsverschulden der Architekten kann auch nicht aus einer von ihnen verantworteten Umplanung festgestellt werden.

Da im Vorprozess nicht relevant, befassen sich die Entscheidungen im Vorprozess nicht mit der Frage, wer für die von der ursprünglichen Ausschreibung abweichende Ausführung verantwortlich ist. Die Beklagten haben insoweit vorgetragen, dass dies auf von der Klägerin zur Kostenersparnis angeordnete Ausführungsänderungen zurückzuführen sei. Dem ist die Klägerin vehement entgegengetreten. Der damalige, zwischenzeitlich verstorbene Geschäftsführer G der Klägerin habe sich nie in den Inhalt von Leistungsverzeichnissen, Montageplänen usw. eingemischt. Er habe als technischer Laie keine Ahnung gehabt, wo welche Kosten hätten eingespart werden können. Auch die für das konkrete Vorhaben zuständige Mitarbeiterin Frau B habe keine Änderung vorgenommen. Sie habe derartige Entscheidungen nie getroffen, ohne Rücksprache mit dem Architekten zu nehmen. Die Beklagten haben diesen Vortrag der Klägerin als lebensfremd bezeichnet. Der damalige Geschäftsführer der Klägerin sei sehr bestimmend gewesen, es sei sein "Hobby" gewesen, Kosteneinsparungen zu erzielen. Dies entspreche auch dem allgemeinen Vorgehen von Bauträgern.

Dafür, dass für die gegenüber der ursprünglichen Planung abgeänderte Ausführung eine Planung der Beklagten verantwortlich ist, ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet.

Hinsichtlich der strukturierten Trennlage war von den Beklagten im Leistungsverzeichnis des Zimmermanns unter Pos. 6.1 das Material "A S" vorgegeben und als Alternativmaterial in Pos. 6.2 das Fabrikat der Fa. B "T". Im Leistungsverzeichnis des Flaschners war die strukturierte Trennlage als Eventualposition in Pos. 3.1 ausgeschrieben. Tatsächlich ausgeführt wurde vom Flaschner ein Material der Fa. B, allerdings nicht "T", sondern ein für den konkreten Anwendungsbereich ungeeignetes Material. Die Klägerin trägt vor, dies sei auf Empfehlung und nach Rücksprache mit dem Mitarbeiter I der Beklagten am 31. Januar oder 1. Februar 2001 erfolgt. Im Zuge der Verhandlungen sei man übereingekommen, dass die Dichtungsbahn vom Flaschner geliefert und eingebaut werden sollte.

Das Landgericht hat hierzu am 21. Februar 2018 die Zeugen Frau B und Herrn I vernommen. Eine Beweiswürdigung des Landgerichts fehlt insoweit, weil es sich in seinem Urteil nur mit der Verjährung auseinandergesetzt hat. Beide Parteivertreter haben aber in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihr Einverständnis mit einer Verwertung dieser Zeugenaussagen im Wege des Urkundenbeweises durch den Senat erklärt. Danach lässt sich ein Planungsverschulden der Architekten nicht feststellen. Beide Zeugen erklärten, dass sie keine konkrete Erinnerung an die damaligen Absprachen hatten. Auch wenn sich die Zeugin B, die im Lager der Klägerin steht, am Schluss zu "99 % sicher" war, dass sie die vom Flaschner vorgeschlagene Änderung mit dem Architekten besprochen habe, kann eine Überzeugung auf der Grundlage dieser Angaben nicht gewonnen werden. Die Aussage der Zeugin erfolgte im Februar 2018, also ungefähr 17 Jahre nach den maßgeblichen Vorgängen Ende Januar oder Anfang Februar 2001. Bereits aufgrund dieses sehr langen Zeitraums verbleiben Zweifel, ob tatsächlich diese konkrete Änderung mit den Beklagten oder deren Mitarbeiter Herrn I besprochen wurde, zumal die Zeugin selber einräumte, "keine ganz genaue Erinnerung an den Vorfall" zu haben. Auch ihre Aussage, so sei es "eigentlich immer" gelaufen, schließt nicht aus, dass im Einzelfall bei einer vermeintlich unbedeutenden Änderung keine Rücksprache mit dem Architekturbüro erfolgt ist. Die verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der Klägerin mit der Folge, dass insoweit ein Planungsverschulden der Beklagten nicht festzustellen ist.

Allerdings ist den Beklagten eine Pflichtverletzung im Rahmen der Bauüberwachung anzulasten. Da die Errichtung eines dauerhaft funktionsfähigen Daches von besonderer Bedeutung im Rahmen des Bauvorhabens war, musste die Ausführung des Dachaufbaus nach den Ausführungen der Sachverständigen M vom Architekturbüro im Rahmen der Bauüberwachung aufmerksam kontrolliert werden. Dieser Aufgabe ist das Architekturbüro nicht in hinreichendem Maße nachgekommen. Der Zeuge I hat insoweit erklärt, ihm sei bei der Bauausführung nicht aufgefallen, dass das verwendete Material vom ausgeschriebenen Material abgewichen ist. Er hat sich offensichtlich darauf verlassen, dass wie ausgeschrieben gebaut wird ("Ich bin davon ausgegangen, dass es beauftragt war und eingebaut wurde"). Damit genügt ein Architekt nicht seiner Verpflichtung zur Bauüberwachung. Neben der Bedeutung der richtigen Trennlage für die Funktionsfähigkeit des Daches, die für eine gesteigerte Überwachungspflicht spricht, hätte auch der Preisunterschied, von dem der Zeuge vor Bauausführung über den per Telefax am 2. Februar 2001 übermittelten Auszug aus dem Leistungsverzeichnis mit handschriftlichen Anmerkungen erfahren hatte, Veranlassung gegeben, genau hier besonders gründlich hinzuschauen. Die Beklagten haften deshalb für den entstandenen Schaden am Dach aufgrund des Überwachungsverschuldens ihres Mitarbeiters, das sie sich nach § 278 BGB zurechnen lassen müssen.

cc) Ein weiterer den Beklagten anzulastender Überwachungsfehler liegt nach den Ausführungen der Sachverständigen M bei ihrer Anhörung durch das Landgericht am 21. Februar 2018 im Hinblick auf die unzureichende Abdichtung der Oberlichter sowie der Entlüftungsstutzen der Steigleitungen vor. Die Sachverständige gab unter Verweis auf ihre Ausführungen in dem im Vorprozess erstellten Gutachten an, in Bezug auf die Oberlichter lägen tatsächlich Mängel vor, allerdings gehe es nicht um die Abdichtung, sondern um die starre Einbindung der Oberlichter in das Metall. Dies führe aufgrund der temperaturbedingten Längungen dazu, dass die Einbringung reiße. Die Sachverständige führte aus, sie habe im Rahmen des Vorprozesses nicht untersucht, ob die Planung insoweit fehlerhaft sei, es seien aber jedenfalls Ausführungsfehler vorhanden. Ein Architekt hätte im Rahmen der Bauüberwachung bei der Ausführung der Oberlichter "drauf gucken müssen". Im weiteren Verlauf erwähnte sie "mangelhaft ausgeführte Oberlichter und Lüftungsstutzen", die den "Hauptknackpunkt" der fehlenden Falzdichtbänder verstärkt hätten.

f) Von einem Mitverschulden der Klägerin kann nicht ausgegangen werden.

Die Klägerin träfe ein Mitverschulden, wenn sie eigenmächtig ohne Rücksprache mit ihrem Planer von der Ausschreibung abgewichen und mit dem Handwerker die Verwendung eines anderen, untauglichen Materials vereinbart hätte. Dies haben die Beklagten indes nicht bewiesen.

Die Beweislast für das Mitverschulden tragen die Beklagten. Diese haben die Behauptung der Klägerin, die Abänderung der Trennschicht sei mit dem Architekturbüro abgesprochen gewesen, nicht widerlegt. Nach der Beweisaufnahme des Landgerichts durch Vernehmung der Zeugen B und I, die der Senat mit Einverständnis der Parteien im Wege des Urkundenbeweises verwerten darf, haben die Beklagten diesen Vortrag der Klägerin nicht widerlegt. Der von ihnen benannte Zeuge I hat - nachvollziehbar - angegeben, an die damaligen Vorgänge keine Erinnerung mehr zu haben. Alleine dass der Zeuge sich nicht vorstellen konnte, dass man irgendeine Bahn der Fa. B nimmt, wo er doch vorher eine ganz spezielle Bahn recherchiert und ausgeschrieben habe, genügt nicht für eine Überzeugungsbildung, dass es eine Abstimmung der Änderung der Bahn mit dem Architekturbüro nicht gegeben hat.

g) Die Frage, ob die Beklagten auch wegen des Unterlassens der im Rahmen der Lph 9 vorzunehmenden Schlussbegehung vor Verjährung der Ansprüche gegen die ausführenden Unternehmer haften, bedarf keiner näheren Erörterung, da es bereits an einem Vortrag fehlt, welcher Schaden kausal durch das Unterlassen einer solchen Schlussbegehung verursacht worden ist. Aus den Akten des Vorprozesses ergibt sich, dass der Flaschner, der die ungeeignete Trennlage eingebaut hat, jedenfalls im Jahr 2009 insolvent war.

h) Aufgrund der den Beklagten anzulastenden Überwachungsfehler ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von 173.346,05 Euro entstanden.

Hat sich die mangelhafte Ausführung des Architektenwerks bereits im Bauwerk verkörpert, steht dem Auftraggeber bei einem Verschulden des Architekten, das vermutet wird, ohne Fristsetzung ein Schadensersatzanspruch zu. Der Schadensersatzanspruch ist auf den Ersatz der im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung entstehenden Aufwendungen, Kosten und Schäden gerichtet.

aa) Die Klägerin hat ihren Schaden ursprünglich auf Basis der Verurteilung zur Vorschusszahlung im Vorprozess mit 205.000 Euro sowie weiterer Schadenspositionen mit insgesamt 257.974,80 Euro berechnet. Nachdem die WEG im Januar 2018 gegenüber der Klägerin den von dieser bezahlten Kostenvorschuss abrechnete, änderte diese ihre Anträge dahingehend, dass sie dem ursprünglich mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Betrag von 257.974,80 Euro Zinsen hinzuaddierte und den von der WEG zurückgezahlten Betrag von 77.651,02 Euro abzog, so dass sich ein rechnerischer Betrag von 201.685,37 Euro ergab.

Die Schadensberechnung ist für den Senat überwiegend nachvollziehbar und damit schlüssig vorgetragen.

Die Berechnung des ursprünglich geltend gemachten Betrags von 257.974,80 Euro ergibt sich aus der Anspruchsbegründung vom 24. Mai 2017.

Soweit die Klägerin im Vorprozess neben der Vorschusszahlung von 205.000,00 Euro zur Zahlung von 1.224,04 Euro an vorgerichtlichen Gutachterkosten (Ziff. 3 des Urteilstenors im Vorprozess) sowie zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 899,40 Euro (Ziff. 4 des Urteilstenors im Vorprozess) verurteilt wurde und weitere Anwaltskosten in Höhe von 3.589,18 Euro (Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Stuttgart vom 1. Februar 2017) sowie Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von weiteren 13.924,13 Euro (Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Stuttgart vom 15. November 2016) zu zahlen hatte, handelt es sich um Schäden, die aufgrund der Mangelhaftigkeit des Werks der Beklagten entstanden ist.

Ferner sind im Urteil des Landgerichts sowie den beiden Kostenfestsetzungsbeschlüssen im Vorprozess Zinsen ausgeurteilt worden. Die Höhe des Zinssatzes und der Zinsbeginn ergeben sich aus den jeweiligen Titeln. Das von der Klägerin bei ihrer Berechnung der Zinsen für die Vergangenheit angesetzte jeweilige Enddatum ergibt sich zwar nicht aus den Titeln. Die Beklagte haben insoweit aber keine substantiierten Einwendungen erhoben. Insbesondere haben sie keinen Verstoß der Klägerin gegen die Schadensminderungspflicht dargelegt. Soweit die Beklagten in der Klageerwiderung den Zinsanspruch bestritten haben, bezog sich dieses Bestreiten ersichtlich auf die geltend gemachte Verzinsung ab Rechtshängigkeit in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Auch die Avalkosten in Höhe von 5.326,25 Euro für den Zeitraum vom 11. Dezember 2015 bis 13. Januar 2017 sind als Schaden zu ersetzen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin in der Lage gewesen wäre, an Stelle einer Prozessbürgschaft den ausgeurteilten Betrag über 205.000 Euro aufzubringen und zu hinterlegen, abgesehen davon, dass eine solche Hinterlegung auch mit Kosten verbunden gewesen wäre. Ein Verstoß der Klägerin gegen die Schadensminderungspflicht liegt nicht vor.

Die Berechnung ist aber in folgendem Punkt zu korrigieren:

Bei den Anwaltskosten der Klägerin für ihren eigenen Prozessbevollmächtigten wegen des Vorprozesses werden Bruttobeträge geltend gemacht. Die Parteien sind sich jedoch einig, dass die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist. Es sind daher nur die Nettobeträge anzusetzen, also 5.352,50 Euro sowie 5.992,40 Euro. Der Betrag von 257.974,80 Euro ist daher um 2.155,44 Euro zu reduzieren.

Anzusetzen sind daher folgende Beträge:

(...)

bb) Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 20. Februar 2018 Zinsen auf die am 30. November 2016 bzw. 10. März 2016 bezahlten Beträge geltend macht, sind diese Beträge nicht zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht dargelegt hat, dass sich die Beklagten (spätestens) ab den jeweils auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 20. Februar 2018 genannten Zeitpunkten in Zahlungsverzug befunden haben. Das Vorbringen der Klägerin insoweit ist nicht schlüssig.

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch nicht Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemacht werden könnten, da es sich bei den Beträgen nicht um Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handelt.

cc) Nicht zu beanstanden ist, dass die Klägerin der Schadensberechnung keine Einzelaufstellung zugrunde gelegt hat, sondern die tatsächlich von ihr am 14. Dezember 2016 an die WEG erbrachte Zahlung. Diese belief sich ausweislich der Abrechnung der WEG auf 243.634,35 Euro. Von diesem tatsächlich bezahlten Betrag hat die Klägerin den tatsächlich erstatteten Betrag abgezogen. Dies entspricht dem ursprünglich tatsächlich entstandenen Schaden. Die hiergegen von den Beklagten vorgebrachten Einwände sind nicht berechtigt.

dd) Die Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe der Sanierungskosten, die die WEG mit 129.639,39 Euro gegenüber der Klägerin abgerechnet hat, sind überwiegend nicht berechtigt.

Nicht nachvollziehbar ist das Bestreiten der Beklagten, dass tatsächlich eine strukturierte Trennlage eingebaut worden ist. Unstreitig wurde ursprünglich vom Flaschner keine strukturierte Trennlage eingebaut. In der Rechnung der Fa. Z & Co. GmbH vom 21. November 2017 wurde unter Position 1.1.001 eine Fläche von 820,12 m² für die Leistung strukturierte Trennlage abgerechnet. Beigefügt ist ein Aufmaß, in dem sich diese Fläche wiederfindet. Die Beklagten haben auch auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2018 ihr Bestreiten nicht erläutern können. Ihr Bestreiten ist daher nicht ausreichend substantiiert.

Zutreffend weisen die Beklagten aber darauf hin, dass für den Einbau einer strukturierten Trennlage sogenannte Sowiesokosten angefallen sind. Gemäß der Position 3.1 des Angebots des Flaschners hätte eine strukturierte Trennlage gemäß der ursprünglichen Planung Kosten von 18,50 DM pro Quadratmeter verursacht. Die tatsächlich eingebaute, untaugliche Bitumenbahn hat Kosten pro Quadratmeter von 7,00 DM verursacht. Die Differenz, also 11,50 DM pro Quadratmeter netto, sind Sowiesokosten, um die das Werk für die Klägerin teurer geworden wäre, wenn es von Anfang an funktionsgerecht hergestellt worden wäre. Ausweislich der Rechnung der Fa. Z & Co. GmbH wurde die strukturierte Trennlage auf einer Fläche von 820,12 m² eingebaut. Danach errechnen sich die Sowiesokosten wie folgt:

(18,50 DM/m² - 7 DM/m²) × 820,12 m² = 9.431,38 DM (entspricht 4.822,19 Euro)

Angesichts der Berechtigung der Klägerin zum Vorsteuerabzug ist nur der Nettobetrag zu berücksichtigen.

Die weiteren Einwände der Beklagten hinsichtlich der Höhe der Rechnung der Fa. Z & Co. GmbH vom 21. November 2017 sind nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin hat die Mangelbeseitigung nicht selbst vornehmen lassen, sondern macht diejenigen Kosten geltend, die ihr von der WEG berechnet worden sind. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass keine vertretbare Art der Mängelbeseitigung vorliegt. Die Klägerin als Geschädigte der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten ist gegenüber den Beklagten nicht verpflichtet, in einem Rechtsstreit die Zweifel der Beklagten gegen die Abrechnung der WEG durchzufechten. Insoweit hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der ihr tatsächlich entstandenen Kosten. Die Beklagten können gegebenenfalls Zug um Zug gegen Zahlung die Abtretung eventueller Rückforderungsansprüche der Klägerin gegen die WEG verlangen. Ein solches Zurückbehaltungsrecht haben die Beklagten allerdings auch nach Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2018 nicht ausgeübt.

Gleiches gilt für die Rechnung der Fa. M GmbH.

Hinsichtlich der Rechnung des Architekten N vom 29. Dezember 2018 an die WEG für Architektenleistungen im Zusammenhang mit der Sanierung des Pultdaches ist nicht ersichtlich, dass die anrechenbaren Kosten (101.176,00 Euro) zu hoch angesetzt wären. Richtig ist allerdings, dass die Rechnung aus sich heraus gemessen an den Vorgaben der HOAI nicht nachvollziehbar ist. Die Abklärung der Berechtigung der Höhe des Architektenhonorars darf die Klägerin den Beklagten überlassen. Die Klägerin war aufgrund des Urteils im Vorprozess vorschusspflichtig und hat diesen Vorschuss gemäß ihrer Verurteilung erbracht. Sie konnte deshalb ihre Zahlung gar nicht von der Prüfbarkeit der - späteren - Abrechnung des Architekten abhängig machen, so dass ihr keine einfache Möglichkeit offenstand, sich durch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts gegen eine vermeintlich überhöhte Abrechnung zu wehren. Vielmehr musste sie davon ausgehen, die Abrechnung ihrer Auftraggeberin bzw. der WEG nur im Wege einer Klage überprüfen und eine höhere Rückzahlung durchsetzen zu können. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für die Leistungsphasen 5 bis 8 71 % des Gesamthonorars anfallen. Abgerechnet wurden nur 60 %. Anhaltspunkte für ein überhöhtes Honorar drängen sich daher nicht auf.

ee) Insgesamt ergibt sich daher folgende Berechnung:

Schadenssumme (s.o. unter aa): 255.819,26 Euro

abzüglich Sowiesokosten: - 4.822,19 Euro

abzüglich des von der WEG erstatteten Betrags: - 77.651,02 Euro

ergibt: 173.346,05 Euro

Wegen des darüber hinaus geltend gemachten Betrags ist die Klage abzuweisen. Dies betrifft insbesondere die mit Schriftsatz vom 20. Februar 2018 geltend gemachten Zinsen bis zum 14. Februar 2018 (siehe oben unter bb).

Dieser Betrag ist gemäß §§ 286, 288, 291 BGB zu verzinsen. Zinsen sind, wie zuletzt geltend gemacht, ab dem 15. Februar 2018 zuzusprechen. Nachdem die Klägerin bereits im vorangegangenen Mahnverfahren und in der Anspruchsbegründung einen höheren Betrag als 173.346,05 Euro geltend gemacht hatte und insoweit Rechtshängigkeit eingetreten war, ist der Zinsanspruch ab dem 15. Februar 2018 berechtigt. Da es sich nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handelt, beträgt der Zinssatz 5 Prozentpunkte über jeweiligen Basiszinssatz und nicht wie geltend gemacht 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

2. Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.948,00 Euro.

Diese Kosten sind ebenfalls vom Schadensersatzanspruch der Klägerin umfasst. Die Beklagten haben die vorgerichtliche Tätigkeit der Rechtsanwältin der Klägerin nicht bestritten.

Als Gegenstandswert ist die Schadenssumme von 255.819,26 Euro anzusetzen. Die Anwaltskosten errechnen sich daher wie folgt:

Gegenstandswert: 255.819,26 Euro

1,3 Geschäftsgebühr, §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG: 2.928,90 Euro

Pauschale gem. Nr. 7002 VV RVG: + 20,00 Euro

Summe: 2.948,00 Euro

Da die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist, sind nur Nettokosten anzusetzen. Wegen der darüber hinausgehenden Mehrforderung ist die Klage abzuweisen.

Rechtshängigkeit trat mit Zustellung der Mahnbescheide an die Beklagten am 4. März 2017 ein. Der Betrag ist daher ab dem 5. März 2017 mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.

3. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 20. Februar 2018 ihre Klageanträge im Hinblick auf die von der WEG erfolgte Abrechnung des Vorschusses geändert und die ursprüngliche Klage teilweise für erledigt erklärt. Die Beklagten haben sich der teilweisen Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Es liegt daher eine einseitige Erledigungserklärung vor. Die einseitige Erledigungserklärung stellt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung dar. Sie umfasst für diesen Fall den Antrag festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.

Gegen die Zulässigkeit der teilweisen einseitigen Erledigungserklärung bestehen keine Bedenken. Die einseitige Teilerledigungserklärung ist auch begründet. Ohne das erledigende Ereignis - die Abrechnung des Vorschusses durch WEG - wäre die ursprüngliche Klage im Umfang der teilweisen Erledigung erfolgreich gewesen. Es ist daher festzustellen, dass sich der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt hat.


III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 91, 92, 97 ZPO.

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 20. Februar 2018 als Reaktion auf die Abrechnung der Sanierungskosten durch die WEG den ursprünglich auf Zahlung von 257.974,80 Euro nebst Zinsen gerichteten Zahlungsantrag geändert und den ursprünglichen, auf Feststellung gerichteten Klageantrag Ziff. 2 nicht mehr aufrechterhalten hat und die Klage teilweise für erledigt erklärt hat, haben sich die Beklagten dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Für eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO ist daher kein Raum.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.