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OLG München
Beschluss
vom 17.10.2023
28 U 1690/23 Bau
1. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann aus dem zwischen einem Voreigentümer und einem Dritten geschlossenen Vertrag über den Erwerb von Sondereigentumseinheiten mit Ausbaurecht keinen Anspruch gegen den Dritten auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die bei Durchführung der Ausbauarbeiten entstanden sind, herleiten.
2. Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht gem. § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre. Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verstoß gegen die Hinweispflicht beruht.
OLG München, Beschluss vom 17.10.2023 - 28 U 1690/23 Bau
vorhergehend:
OLG München, Beschluss vom 26.07.2023 - 28 U 1690/23 Bau
LG München I, 09.03.2023 - 2 O 16401/21
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 06.03.2025 - VII ZR 197/23 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
In dem Rechtsstreit
[...]
wegen Forderung
erlässt das Oberlandesgericht München - 28. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ### die Richterin am Oberlandesgericht ### und die Richterin am Oberlandesgericht ### 17.10.2023 folgenden
Beschluss:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 09.03.2023, Aktenzeichen 2 O 16401/21, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe auf Beklagtenseite im Berufungsverfahren zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I und der vorliegende Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. ihre Streithelfer jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 924.612,15 Euro festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Klägerin, eine WEG, verlangt von dem Beklagten im Wege der Vorschussklage die Zahlung von 840.556,50 Euro zur Beseitigung behaupteter Mängel am Gemeinschaftseigentum in Zusammenhang mit einem vom Beklagten vorgenommenen Dachgeschossausbau.
Die Voreigentümerin hatte mit Teilungserklärung vom 23.09.2002 nach § 8 WEG an dem Grundstück Wohnungs- und Teileigentum begründet und mit notariellem Kaufvertrag vom 18.12.2007 (Anl. K 7) an den Beklagten die Sondereigentumseinheiten im Dachgeschoss ("das Dachgeschoss") veräußert. Für die Einheiten besteht ein Ausbaurecht.
Der Beklagte führte die Dachgeschossausbauarbeiten im Zeitraum 2008 - 2010 durch und setzte hierfür verschiedene Subunternehmer ein. Der Beklagte hat die Einheiten mittlerweile weiterveräußert.
Eine Abnahme der Umbaumaßnahmen durch die Klägerin scheiterte an drei Terminen in den Jahren 2010 und 2011.
Die Klägerin leitete daraufhin unter dem Az. 2 OH 14029/12 vor dem Landgericht München I ein selbstständiges Beweisverfahren zur Feststellung der Mängel in Zusammenhang mit dem Dachgeschossausbau ein, in dem am 17.8.2015 ein Erstgutachten sowie am 15.6.2020 ein 1. Ergänzungsgutachten und am 8.2.2021 ein 2. Ergänzungsgutachten erstellt wurden.
Mit Anwaltsschreiben vom 24.6.2021 forderte die Klägerin den Beklagten erfolglos unter Fristsetzung auf, die in dem Beweisverfahren festgestellten Mängel zu beseitigen und die Bereitschaft zur Mängelbeseitigung schriftlich zu bestätigen.
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin gegen den Beklagten, gestützt auf den zwischen diesem und der Voreigentümerin geschlossenen Kaufvertrag, einen werkvertraglichen Kostenvorschussanspruch zur Mängelbeseitigung i.H. der im selbstständigen Beweisverfahren bezifferten (vorläufigen) Mangelbeseitigungskosten von 840.556,50 Euro geltend.
Hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts München I vom 09.03.2023 sowie auf den Hinweis des Senats vom 26.07.2023 Bezug genommen.
Das Landgericht München I hat die Klage als (jedenfalls) unbegründet abgewiesen.
Der geltend gemachte Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung stehe der Klägerin nicht zu.
Zwischen den Parteien sei kein Vertrag geschlossen worden. Ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB, der einen Werkvertrag voraussetze, scheide damit bereits aus.
Der zwischen dem Beklagten und der Voreigentümerin geschlossene notarielle Kaufvertrag enthalte keine Regelungen, die zugunsten der Klägerin im Sinne eines Vertrages zugunsten Dritter Ansprüche gegenüber dem Beklagten hinsichtlich etwaiger Gewährleistungsrechte begründeten. Auch aus den in dem Kaufvertrag getroffenen Regelungen zur Abnahme ließen sich keine mittelbar begründeten Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf Kostenvorschuss im Sinne von § 637 Abs. 3 BGB ableiten. Auch liege ein Anerkenntnis seitens des Beklagten nicht vor.
Im Einzelnen wird auf das Urteil des Landgerichts München I vom 09.03.2023 Bezug genommen.
Die Klägerin wendet sich vollumfänglich gegen das erstinstanzliche Urteil und verfolgt ihr Klagebegehren weiter.
Sie vertritt die Auffassung, dass es sich bei dem erstinstanzlichen Urteil um ein Überraschungsurteil handele.
Die Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichtes sei überdies unzutreffend. Der notarielle Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und der Voreigentümerin sei ein Vertrag sui generis zugunsten Dritter, mit dem der Klägerin eindeutig Gewährleistungsansprüche hätten übertragen werden sollen. Der Beklagte sei nur Ausbauberechtigter gewesen und nicht Mitglied der WEG geworden, sodass der Klägerin nicht die sonst gegenüber einem Sondereigentümer bei mangelhaften Arbeiten am Gemeinschaftseigentum bestehenden Ansprüche zustünden.
Wegen der Berufungsrügen im Einzelnen wird auf die zusammenfassende Darstellung in der Senatsverfügung vom 26.07.2023 unter Ziffer III. Bezug genommen.
Im Berufungsverfahren beantragt die Klägerin,
I. In Abänderung des Endurteils des Landgerichts München l, Az. 2 O 16401/21, wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 840.556,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
II. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die den Vorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten zu tragen.
Der Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat mit Verfügung vom 26.07.2023 darauf hingewiesen, dass und warum er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
Hierauf ging binnen antragsgemäß verlängerter Frist ein Schriftsatz der Klägerin vom 09.10.2023 ein.
In der Gegenerklärung wiederholt und vertieft die Klägerin im Wesentlichen ihren Vortrag aus der Berufungsbegründung und bekräftigt insbesondere die Auffassung, dass ihr aus dem notariellen Kaufvertrag zwischen der ### und dem Beklagten vom 18.12.2007 ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB zustehe, da es sich um einen typengemischten Vertrag mit auch werkvertraglichen Elementen handele. Auch die Klägerin sei Vertragspartei dieses Vertrages geworden, da ihr nach vernünftiger Auslegung die unter Ziffer IV. des Vertrags ("Weitere Bestimmungen zum Dachgeschossausbau") getroffenen Regelungen zugute kommen sollten. Weiter ergebe sich durch Auslegung des Kaufvertrags, dass der Klägerin von Seiten der Verkäuferin ### und von Seiten des Beklagten Werkvertragliche Gewährleistungsansprüche i.S. eines Vertrags zugunsten Dritter hätten übertragen werden sollen. Die Konstellation, dass das alte Dach als intaktes Gemeinschaftseigentum entfernt und ein neues, mangelhaftes Dach an dessen Stelle errichtet werde, müsse ebenso bewertet werden wie die Beschädigung von Gemeinschaftseigentum und daher ebenfalls zu Regressansprüchen führen.
Zu den Einzelheiten des klägerischen Vorbringens wird im Übrigen auf die Gegenerklärung vom 09.10.2023 Bezug genommen.
II.
Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 09.03.2023, Aktenzeichen 2 0 16401/21, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Zur Begründung wird zunächst auf den vorausgegangenen ausführlichen Hinweis des Senats vom 26.07.2023 Bezug genommen.
Die Ausführungen in der Gegenerklärung wurden zur Kenntnis genommen und geprüft. Sie geben weder zu einer Änderung der Senatsauffassung noch zu einem erneuten Hinweis des Senats Anlass.
Der Senat hält seine rechtliche Beurteilung aufrecht, dass zwischen den Parteien des hiesigen Rechtsstreits kein Vertrag geschlossen wurde, aus dem sich der geltend gemachte Vorschussanspruch der Klägerin ergeben könnte, und dass auch der zwischen dem Beklagten und der ### geschlossene notarielle Kaufvertrag vom 18.12.2007 (Anl. K 7) als Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Vorschussausspruch ausscheidet.
Ergänzend sind folgende Ausführungen veranlasst:
1. Eine auf die Verletzung einer Hinweispflicht gern. § 139 Abs. 2 ZPO gestützte Verfahrensrüge ist nur dann ordnungsgemäß erhoben, wenn angegeben wird, was auf einen entsprechenden Hinweis in der Vorinstanz vorgebracht worden wäre; der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt werden und schlüssig sein.
Die Berufungsbegründung der Klägerin vom 05.06.2023 wurde - wie bereits in der Verfügung vom 26.07.2023 dargestellt - diesen Anforderungen nicht gerecht.
Eine unzulängliche Berufungsbegründung kann nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nicht mehr geheilt werden (vgl. BGH, NJW-RR 2015, 511 Rn. 15, beck-online; MüK0ZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 520 Rn. 74).
Das entsprechende Vorbringen der Klägerin in der Gegenerklärung vom 09.10.2023 kann bereits aus diesem Grund keine Berücksichtigung finden.
2. Der weitere Vortrag der Klägerin, mit dem diese begründen möchte, dass die klagende WEG nicht nur Vertragspartei des notariellen Kaufvertrags zwischen der Voreigentümerin und Verkäuferin ### und dem Beklagten vom 18.12.2007 (Anl. K 7) geworden ist, sondern sich aus diesem Vertrag auch ein Anspruch der Klägerin aus § 637 Abs. 3 BGB herleiten lasse, verfängt nicht.
2.1 Der notarielle Kaufvertrag (Anl. K 7) wurde - nur - zwischen dem Beklagten als Käufer und der ### als Verkäuferin geschlossen.
Dies sind somit die Vertragsparteien. Inwieweit sich aus der Beantwortung Frage, wem "die unter Ziffer IV getroffenen Vereinbarungen zugute kommen sollten", etwas anderes ergeben sollte, erschließt sich nicht.
Selbst wenn - worauf es vorliegend nicht streitentscheidend ankommt - der Vertrag zwischen dem Beklagten und der ### insoweit als Vertrag zugunsten Dritter auszulegen sein sollte, würde dies die WEG nicht zur Vertragspartei machen.
2.2 Der notarielle Kaufvertrag zwischen der ### und dem Beklagten (Anl. K 7) ist kein Werkvertrag.
In dem Vertrag ist zwar auch geregelt, dass der Käufer (und hiesige Beklagte) einen Dachgeschossausbau auf eigene Kosten vornehmen wird (S. 1 1). Keine der Vertragsparteien verpflichtet sich insoweit aber gegenüber der anderen zur Herstellung dieses Werkes.
Unter "IV. Weitere Bestimmungen zum Dachgeschossausbau" sind - unter Verwendung werkvertragstypischer Begrifflichkeiten - Regelungen getroffen, die vorsehen, dass der hiesige Beklagte u.a. sämtliche im Zusammenhang mit den Dachgeschossausbauten entstehenden Kosten einschließlich der Kosten der Wiederherstellung des beim Dachgeschossausbau "berührten Gemeinschaftseigentums" und fremden Sondereigentums zu tragen und dem Verwalter eine Wiederherstellungsbürgschaft (zur Sicherung der Ansprüche der WEG und der Sondereigentümer auf Wiederherstellung des beim Dachgeschossausbau berührten Gemeinschaftseigentums und Sondereigentums) und eine Gewährleistungsbürgschaft (zur Sicherung der Ansprüche der WEG und der Sondereigentümer auf Mängelbeseitigung hinsichtlich der Mängel bei den Wiederherstellungsarbeiten am Gemeinschafts- und Sondereigentum nach Abschluss der Bauarbeiten) zu übergeben hat.
Deswegen wird aber weder der Kaufvertrag zwischen der ### und dem Beklagten zum Werkvertrag, noch lässt sich den entsprechenden Passagen ein Vorschuss- oder Schadensersatzanspruch zugunsten der Klägerin bzgl. der Mängel der eigentlichen Ausbauarbeiten entnehmen.
In dem notariellen Kaufvertrag zwischen dem Beklagten als Käufer und der ### wurde unter Ziffer IV nicht vereinbart, dass "die Arbeiten auf Basis der Baugenehmigung", also die Dachgeschossausbauten, von der WEG abzunehmen sind und der WEG die entsprechenden Gewährleistungsansprüche übertragen werden sollen. Die Regelungen unter Ziffer IV. betreffen vielmehr die nach Abschluss der Bauarbeiten ggf. zur Wiederherstellung des vom Ausbau "berührten" Gemeinschafts- und Sondereigentums erforderlichen Arbeiten. Dazu wurde bereits in der Verfügung vom 26.07.2023 ausführlich ausgeführt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierauf Bezug genommen.
Aus der Regelung einer pauschalen Vertragsstrafe im Wege eines echten Vertrags zugunsten Dritter in Ziffer IV. des Kaufvertrags lässt sich nichts anderes herleiten. Sie betrifft ausdrücklich nur einen Verstoß gegen die Verpflichtung, auf der Baustelle für größtmögliche Sauberkeit zu sorgen ("Der Käufer verpflichtet sich ferner, auf der Baustelle für größtmögliche Sauberkeit zu sorgen. Sollten dem Verkäufer oder der Hausverwaltung wegen vermeidbarer Missstände auf der Baustelle begründete Beschwerden der Mieter oder Miteigentümer vorliegen und der Käufer diesen .Beschwerden nicht innerhalb von fünf Arbeitstagen nach Aufforderung Abhilfe schaffen, so verpflichtet sich der Käufer für jeden Fall des Verstoßes gegen diese Verpflichtung im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter eine pauschale Vertragsstrafe in Höhe von Euro 1.000, 00 in die Instandhaltungsrücklage der betroffenen Wohnungseigentümergemeinschaft zu bezahlen".
Die Berufung ist daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß § 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 3 ZPO, 47, 48 GKG bestimmt.
Anhaltspunkte, welche die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten, ergeben sich - unabhängig davon, dass eine Verfahrensgestaltung nach § 522 Abs. 2 ZPO dann nicht möglich gewesen wäre - weder aus dem Sachvortrag der Parteien noch aus den Umständen.
