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OLG München

Urteil

vom 30.07.2025

27 U 4248/24 Bau


BGB § 241 Abs. 2, §§ 280 ff., 633, 634 Nr. 2, § 637
1. Die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht ist anzunehmen, wenn der (hier: mit Erd- und Verfüllarbeiten beauftragte) Unternehmer eine zur Erreichung des Werkerfolgs notwendige öffentlich-rechtliche Genehmigung nicht einholt, deren Einholung nach der vertraglichen Risikoverteilung ihm obliegt und die der Besteller als Laie typischerweise nicht selbst erkennen kann.
2. Daneben ist eine Nebenpflichtverletzung auch dann anzunehmen, wenn der Unternehmer vor Auftragserteilung nicht auf die Erforderlichkeit einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung hinweist.
3. Der Besteller kann auch bei einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nebenpflichtverletzung keine fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend machen.
4. Nebenpflichtverletzungen begründen keinen Mangel, weshalb dem Besteller auch kein Vorschussanspruch zusteht.
OLG München, Urteil vom 30.07.2025 - 27 U 4248/24 Bau
vorhergehend:
LG Augsburg, 17.12.2024 - 031 O 448/21
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 25.02.2026 - VII ZR 132/25 (Nichtzulassungsbeschwerde verworfen)


Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 17.12.2024, Az. 031 O 448/21 wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die der Klägerin durch die Beseitigung des durch den Beklagten auf das Grundstück der Klägerin [...] aufgebrachten Bauschutts entstehen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von [...] Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu bezahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 22%, der Beklagte 78%. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 20%, der Beklagte 80%.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. V. Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe:

A.

Die Klägerin begehrt Schadenersatz auf der Grundlage eines zwischen den Parteien am 11.01.2019 mündlich geschlossenen Werkvertrags über Erd- und Verfüllarbeiten auf einem Baugrundstück der Klägerin.

Vereinbart waren das Ausheben einer Fläche von ca. 300 m² (Humusschicht), die Lagerung des Aushubs, das Brechen des anzuliefernden Bauschutts und das anschließende Verfüllen, Überziehen und Schottern der Fläche. Der Beklagte erstellte am 23.03.2019 den Aushub im Umfang der vom Ehemann der Klägerin erfolgten Markierung und lieferte in der Folge rund 650 Tonnen ungebrochenen Bauschutt auf das klägerische Grundstück. Mitte April 2019 sollte der auf dem Grundstück der Klägerin liegende Bauschutt durch den Beklagten gebrochen werden. Dazu wollte der Beklagte eine mobile Brechanlage anmieten. Der Ehemann der Klägerin teilte dem Beklagten am Freitag vor dem vereinbarten Brechtermin mit, dass das Landratsamt die Arbeiten eingestellt habe, weshalb die weiteren Arbeiten des Beklagten nicht ausgeführt werden könnten.

Eine Abnahme des Werks fand nicht statt.

Das Grundstück der Klägerin liegt in [...].

Die Klägerin trägt vor, dass aufgrund der besonderen hydrogeologischen Gegebenheiten eine Einbringung von Bauschutt in dieser Region nicht verfahrensfrei möglich sei und eine große wasserrechtliche Genehmigung nach § 8 WHG erforderlich gewesen wäre. Der Beklagte sei als Betreiber der geplanten mobilen Brechanlage verpflichtet gewesen, diese Genehmigung einzuholen. Das gelieferte Material sei als Abfall im Sinne des § 3 Abs. 1 KrWG zu qualifizieren gewesen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.07.2020 setze die Klägerin dem Beklagten eine Nachfrist zur Leistung bis 21.08.2020 und erklärte am 30.09.2020 den Rücktritt vom Vertrag.

Die Klägerin trägt vor, das Landratsamt habe die Durchführung der Brecharbeiten auf ihrem Grundstück untersagt, da es sich bei dem gelieferten Bauschutt um Abfall im Sinne des § 3 Abs. 1 KrWG handle. Der Beklagte hätte daher für die Durchführung der Brecharbeiten mit einer mobilen Anlage eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung einholen müssen bzw. auf das Erfordernis hinweisen müssen (vgl. Schriftsatz vom 05.08.2021 = Bl. 43 d.A.). Diese Pflicht habe ihn als Betreiber der Maßnahme getroffen. Die entstandene Aufschüttung sei zudem stellenweise über drei Meter hoch, was ebenfalls genehmigungsbedürftig sei. Eine solche Genehmigung liege auch nicht vor. Der Beklagte habe sich trotz mehrfacher Aufforderung nicht um die Durchführung der vertraglich geschuldeten Arbeiten bemüht. Die Klägerin verlangt Schadensersatz in Höhe von [...] Euro bestehend aus fiktiven Entsorgungskosten für den Bauschutt sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für weitergehende Beseitigungskosten und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Der Beklagte behauptet, das Einschreiten des Landratsamts sei der Klägerin zuzurechnen. Sie habe dem Beklagten am 12.04.2019 telefonisch mitgeteilt, dass dieser die Baustelle nicht mehr betreten dürfe. Dies stelle eine Kündigung des Vertrags dar, weshalb ein später erklärter Rücktritt unzulässig sei. Der Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin hätte sämtliche für die Bauausführung erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen selbst einholen müssen. Er bestreitet nicht, dass eine Genehmigungspflicht bestehen könnte, meint aber, dass die Einholung der erforderlichen Genehmigungen der Klägerin als Grundstückseigentümerin oblegen habe.

Allerdings sei bei einer Brechleistung unter 10 Tonnen pro Stunde eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht erforderlich gewesen. Er verweist darauf, dass ihm das Landratsamt mit Schreiben vom 15.05.2024 die Genehmigungspflicht bestätigt habe. Im Übrigen sei der eingebrachte Bauschutt auch ohne Brechung verwertbar.

Das Landgericht Augsburg hat der Klage überwiegend stattgegeben. Es hat die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von [...] Euro nebst Zinsen sowie anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte auch über diese Summe hinausgehende Beseitigungskosten zu ersetzen hat. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Beklagten die vertraglich geschuldete Leistung, insbesondere das Brechen des Bauschutts, weiterhin möglich gewesen sei, da eine erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung grundsätzlich erlangbar gewesen wäre. Die Einholung dieser Genehmigung habe dem Beklagten als Betreiber der mobilen Brechanlage oblegen. Die Weigerung, die Arbeiten trotz Fristsetzung fortzuführen, stelle eine schuldhafte Pflichtverletzung dar. Ein vorheriger wirksamer Kündigungsakt sei nicht feststellbar. Die Höhe eines fiktiven Schadens hat das Landgericht auf Grundlage sachverständiger Begutachtung mit Euro beziffert. Der Feststellungsantrag sei angesichts möglicher weiterer Entsorgungskosten zulässig und begründet.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird im Übrigen auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen, § 540 ZPO.


Der Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen die Verurteilung durch das Landgericht und beantragt,

unter Abänderung des am 17.12.2024 verkündeten Urteils des Landgerichts Augsburg zu Az.: 031 0 448/21, die Klage vollständig abzuweisen.


Er rügt eine fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts, insbesondere die erfolgte fiktive Abrechnung. Nach seiner Auffassung fehle es bereits an einer Pflichtverletzung, da das Brechen des Bauschutts nicht unmöglich, sondern durch äußere Umstände (Einschreiten des Landratsamts) verhindert worden sei. Er sei nicht verpflichtet gewesen, eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu beantragen; vielmehr habe die Klägerin als Grundstückseigentümerin die erforderlichen Genehmigungen (u. a. nach BImSchG, BayBO, BayAbgrG) beizubringen gehabt. Darüber hinaus sei der Rücktritt unberechtigt, da bereits zuvor eine Kündigung durch den Ehemann der Klägerin ausgesprochen worden sei. Schließlich fehle es an einem ersatzfähigen Schaden, da ein Einbau des Materials auch ohne vorheriges Brechen technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar gewesen sei.


Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang und beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,

hilfsweise die Feststellung, dass der Beklagte insgesamt zur Leistung von Schadensersatz wegen Nichterbringung der Leistungen aus dem Vertrag von 2019 verurteilt wird.


Sie verweist darauf, dass der Beklagte ausdrücklich das Brechen des Bauschutts als eigene vertragliche Verpflichtung übernommen habe. Damit habe ihm auch die Verantwortung für die öffentlich-rechtliche Genehmigung als Anlagenbetreiber oblegen. Die Genehmigungsbedürftigkeit sei Folge der vom Beklagten zu vertretenden Anlieferung ungeeigneten und nicht aufbereiteten Materials. Eine Kündigung sei nie erfolgt, vielmehr sei der Beklagte nach dem Einschreiten des Landratsamts mehrfach zur Vertragserfüllung aufgefordert worden. Der Rücktritt sei wirksam erklärt worden, die Fristsetzung zuvor ausreichend. Die Höhe des Schadens sei auf Grundlage sachverständiger Feststellungen zutreffend bemessen worden. Ein etwaiger wirtschaftlicher Vorteil durch das eingelagerte Material sei nicht ersichtlich.

Der Senat hat mündlich verhandelt. Auf das Sitzungsprotokoll vom 25.06.2025 wird Bezug genommen. Der Beklagte hat der Zulässigkeit des Hilfsantrags als Klageänderung widersprochen.


B.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

Die zulässige Klage ist nur im Hinblick auf den Feststellungsantrag begründet. Der Klägerin steht der ihr zugesprochene Zahlungsanspruch in Höhe von Euro [...] demgegenüber nicht zu.

Einem Zahlungsanspruch der Klägerin aus Schadensersatz steht entgegen, dass im Werkvertragsrecht ein fiktiver Schaden nicht verlangt werden kann.

I. Ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB besteht dem Grunde nach, führt jedoch nicht zu einem Zahlungsanspruch.

1. Zwischen den Parteien bestand unstreitig ein Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB. Der Beklagte schuldete nach dem klägerischen Vortrag insbesondere das Brechen des Bauschutts und die Herstellung einer tragfähigen Oberfläche mit dem gebrochenen Material.

2. Der Beklagte hat seine vertraglichen Nebenpflichten aus dem Werkvertrag (§ 241 Abs. 2 BGB) mehrfach verletzt.

a) Er hat es unterlassen hat, die zur Durchführung der vertraglich geschuldeten Brecharbeiten erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Betrieb der Brechanlage vor der Anlieferung des Bauschutts einzuholen.

Eine Nebenpflichtverletzung gemäß § 241 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn der Unternehmer eine zur Erreichung des Werkerfolgs notwendige öffentlich-rechtliche Genehmigung nicht einholt, deren Einholung nach der vertraglichen Risikoverteilung ihm obliegt und die der Besteller als Laie typischerweise nicht selbst erkennen kann (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby (2014) BGB § 633, Rn. 34). Der Beklagte war verpflichtet, für die Durchführung der vertraglich vorgesehenen Brecharbeiten auf dem klägerischen Grundstück eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 Abs. 1 BImSchG einzuholen. Er wollte die mobile Brechanlage organisieren und auf dem Grundstück der Klägerin einsetzen. Damit war er technisch und wirtschaftlich Herr des Vorhabens und hatte auch die tatsächliche Verfügungsmacht über die Maßnahme inne. Der Betrieb solcher Anlagen unterliegt - je nach Art und Umfang - der Genehmigungspflicht gemäß der 4. BImSchV, insbesondere bei einer Durchsatzleistung ab 10 t/Tag (vgl. Anhang Nr. 8.11.2.4 zur 4. BImSchV - Verwertung und Beseitigung von Abfällen und sonstigen Stoffen: nicht gefährliche Abfällen, soweit nicht durch die Nummer 8.11.2.3 erfasst, von 10 Tonnen oder mehr je Tag bedürfen einer Genehmigung im vereinfachten Verfahren nach § 19 BImSchG). Eine solche Anlage sollte auf dem Grundstück der Klägerin zum Einsatz kommen. Als technischer Betreiber und Organisator der mobilen Brechanlage war allein der Beklagte zur Einholung und Vorlage der Genehmigung verpflichtet. Dass der Beklagte die 650 t Bauschutt täglich mit nur 10 t/Tag abgearbeitet hätte bzw. dies wollte, schließt der Senat bereits aus Kostengründen (Anmietung der Anlage für 65 Tage) aus.

b) Im Übrigen liegt eine weitere Pflichtverletzung des Beklagten darin, dass er vor Auftragserteilung nicht auf die Erforderlichkeit der Genehmigung nach BImSchG (sowie etwaiger weiterer öffentlichrechtlicher Genehmigungen) hingewiesen hat. Entsprechendes folgt aus dem eigenen Vorbringen des Beklagten im Termin, dass er auf seinem (Nachbar-)Grundstück die entsprechende Maßnahme ohne jegliche Genehmigung durchgeführt hat.

Ein Unternehmer schuldet im Rahmen des Schuldverhältnisses nicht nur die Herstellung des geschuldeten Werkerfolgs, sondern ist auch verpflichtet, den Besteller vor erkennbaren rechtlichen Risiken zu warnen, die mit der Durchführung des Werks verbunden sind. Diese Schutz- und Aufklärungspflichten bestehen insbesondere dann, wenn der Unternehmer über ein überlegendes Fachwissen verfügt und der Auftraggeber typischerweise nicht in der Lage ist, die rechtlichen Rahmenbedingungen zu überblicken (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby (2014) BGB § 633, Rn. 35; mit Verweis auf OLG Stuttgart BauR 1980, 67).

Gemessen an diesen Maßstäben war der Beklagte gehalten, die Klägerin frühzeitig und ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die von ihm geschuldeten und geplanten Arbeit - das Brechen des angelieferten Bauschutts - nicht ohne das Vorliegen öffentlich-rechtlicher Genehmigungen zulässig ist. Es bedurfte - wie ausgeführt - jedenfalls einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gemäß § 4 Abs. 1 BImSchG für den Betrieb der mobilen Brechanlage, da der letzte Brechvorgang gerade nicht auf dem Abrißgrundstück erfolgen sollte.

Gleichwohl unterließ der Beklagte die entsprechende Aufklärung der Klägerin über die zwingende Genehmigungsbedürftigkeit des Einsatzes der Brechanlage und begann dennoch, den groben Bauschutt auf dem Grundstück der Klägerin abzulagern.

Dass die Klägerin als juristischer Laie nicht in der Lage war, die öffentlich-rechtlichen Konsequenzen selbst zu erkennen und damit auf die Aufklärung durch den Beklagten angewiesen war, liegt auf der Hand.

3. Ein Vertretenmüssen des Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet und ist von diesem nicht entkräftet. Der Beklagte war nicht nur fachlich in der Lage, die Genehmigungspflichten zu erkennen, sondern hatte auch - wie sich aus der vertraglichen Aufgabenverteilung ergibt - die technische Ausführung und Organisation der Maßnahme eigenverantwortlich übernommen. Dass er dabei mögliche öffentlich-rechtliche Beschränkungen unbeachtet ließ und die Klägerin hierüber nicht aufklärte, stellt ein objektiv wie subjektiv vorwerfbares Verhalten dar.

4. Diese Pflichtverletzungen führen grundsätzlich zu einem Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses, also derjenigen Vermögensnachteile, die der Vertragspartner bei pflichtgemäßem Handeln vermieden hätte (MüKoBGB/Oetker, 9. Aufl. 2022, BGB § 249 Rn. 129, beck-online).

Für die Nebenpflichtverletzung dergestalt, dass der Beklagte bei der Ablagerung des Bauschutts noch nicht über die Brechgenehmigung verfügt hat, liegt es auf der Hand, dass die Beklagte mit der Ablagerung für diesen Fall nicht einverstanden gewesen wäre.

Hinsichtlich der Aufklärungspflichtverletzung (über die Genehmigungsbedürftigkeit) ist anerkannt, dass hinsichtlich des hypothetischen Kausalverlaufs ein Anscheinsbeweis bzw. eine tatsächliche Vermutung zugunsten des Geschädigten greift. Es ist regelmäßig davon auszugehen, dass sich ein verständiger Vertragspartner bei ordnungsgemäßer Aufklärung ohne Vorliegen der entsprechenden Genehmigung nicht auf den Vertragsschluss eingelassen hätte (Hans-Jürgen Ahrens in: Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 2. Auflage 2025, Kapitel 10 Beweislast II: Einzelthemen, Rn. 25 ff.).

Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausdrücklich klargestellt, dass derjenige eine Aufklärung unterlässt, grundsätzlich gegen sich gelten lassen muss, dass der andere Teil bei gehöriger Aufklärung den Vertrag nicht oder nicht in dieser Form geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12 -, Rn. 22). Diese Vermutung des sogenannten beratungsgerechten Verhaltens ist nur widerlegt, wenn der Schädiger konkrete Umstände darlegt, die den Schluss rechtfertigen, dass der Geschädigte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung den Vertrag in gleicher Weise geschlossen hätte. Solche Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich.

Darauf, ob für das Verfüllen des gebrochenen Materials auch eine wasserrechtliche Genehmigung zum Zeitpunkt der Leistungserbringung 2019 erforderlich gewesen wäre, kommt es nach alledem nicht mehr an, ebenso wenig darauf, ob die ausgehobene und aufzuschüttende Fläche mehr als 500 m² umfasste und ggf. nicht nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 9 BayBO verfahrensfrei wäre.

5. Ein ersatzfähiger Schaden ist nicht feststellbar.

Die Klägerin hat das streitgegenständliche Material bislang nicht entfernt; es befindet sich unstreitig weiterhin auf dem Grundstück. Ein ersatzfähiger Vermögensschaden ist damit nicht eingetreten. Der Bundesgerichtshof hat für das Werkvertragsrecht klargestellt, dass ein solcher nur vorliegt, wenn der Besteller entweder tatsächlich Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt oder in entsprechender Höhe rechtsverbindlich verpflichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17, Rn. 32). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich.

Soweit die Klägerin ein Entsorgungsangebot vorgelegt hat, handelt es sich lediglich um eine hypothetische Kostenschätzung, die mangels Durchführung nicht zur Bemessung eines ersatzfähigen Schadens herangezogen werden kann. Die Geltendmachung bloßer fiktiver Beseitigungskosten widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach "Ersatz fiktiver Kosten für nicht getroffene Dispositionen" im Werkvertragsrecht ausgeschlossen ist (aaO., Rn. 36).

Dass für den Schadensersatz wegen Nebenpflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB etwas anderes gelten würde, kann der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats gerade nicht entnommen werden (vgl. auch BGH, Beschl. v. 08.10.2020 - VII ARZ 1/20, Rn. 73). In Fällen der vorliegenden Art wäre der Besteller vielmehr "regelmäßig bereichert", wenn eine Ersatzforderung ohne tatsächliche Aufwendung zugelassen würde (vgl. auch Weise, NJW-Spezial 2020, 749).

II. Ein Anspruch auf Vorschusszahlung gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1 BGB besteht nicht.

Ein Vorschussanspruch setzt voraus, dass der Besteller dem Unternehmer erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, die Voraussetzungen eines Schadensersatzes statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB) gegeben wären, die Leistung aber ausnahmsweise durch den Besteller selbst erbracht werden soll (§ 637 Abs. 1 BGB). Die Voraussetzungen dieser Norm liegen hier nicht vor.

Grundvoraussetzung für die Ausübung des Rechts zur Beseitigung eines in Frage stehenden Mangels durch den Besteller selbst und seine daraus resultierenden Ansprüche auf Ersatz der Aufwendungen oder auf einen Vorschuss für die zu erwartenden Aufwendungen ist die Mangelhaftigkeit des vom Unternehmer vorgelegten Werkes (BeckOK BauVertrR/Preussner, 29. Ed. 15.5.2025, BGB § 637 Rn. 1, beck-online). Das ist vorliegend bereits nicht der Fall. Die bisher erbrachten Leistungen sind nicht als mangelhaft anzusehen, da das gelieferte Material nach übereinstimmender Bewertung beider Sachverständiger technisch und qualitativ verwendbar wäre, sobald es fachgerecht gebrochen würde. Die derzeitige Nicht-Verwendbarkeit beruht allein auf der unterlassenen Brechung, nicht aber auf einer qualitativen Untauglichkeit des Materials als solchem. Der Sachverständige hat ausdrücklich festgestellt, dass der Bauschutt in seiner derzeitigen Form (Kantenlänge bis ca. 1 m und teilweise mit Bewehrungsstahl versehen) nicht unmittelbar für das vereinbarte "Schottern" geeignet ist. Um den Bauschutt nutzbar zu machen, müsste er auftragsgemäß gebrochen werden. Dies erfolge üblicherweise mit handelsüblichen Bauschuttbrechern auf eine Korngröße von etwa 0 bis maximal 150 mm. Auch der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass der Bauschutt grundsätzlich - auch in der derzeitigen Form - technisch verteilbar und eingeschränkt verdichtbar wäre. Allerdings sei eine hochwertige Verdichtung kaum möglich, wenn keine weitere Zerkleinerung erfolgt. Mit einer geeigneten Brechung des Materials (z. B. zu Körnung 0/150 mm oder 0/100 mm) wäre hingegen eine deutlich verbesserte und ggf. sogar hochwertige Verdichtung erzielbar.

Die vorliegend festgestellte Nebenpflichtverletzungen rechtfertigen keinen Mangel im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB und unterfallen deshalb nicht dem Anwendungsbereich des § 637 BGB. Der Besteller hat gegen den Unternehmer nach § 637 Abs. 3 - unter der Voraussetzung eines bestehenden Nacherfüllungsanspruchs - einen Anspruch auf Vorschuss für die mutmaßlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 637 Rn. 19, beck-online). Ein Vorschuss zur Beseitigung des Schadens von Folgen einer Aufklärungspflichtverletzung ist gesetzlich nicht vorgesehen (Glöckner/Manteufel/Rehbein PrivBauR-HdB/Rehbein, 7. Aufl. 2025, § 23. Rn. 732, beck-online mit Verweis auf BGH, Urteil vom 18.12.1986 - VII ZR 22/86).

Dies steht auch nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, insbesondere nicht zu Rn. 67. Denn dort hat der VII. Zivilsenat einen Vorschussanspruch gegen einen Architekten ausdrücklich nur deshalb bejaht, weil sich die Pflichtverletzung - etwa ein Planungs- oder Überwachungsfehler - bereits im Bauwerk tatsächlich verwirklicht hatte. Nur in einem solchen Fall verlangt der umfassende Ausgleich des geschützten Interesses des Bestellers eine Vorfinanzierung durch den Schädiger. Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, da sich die Pflichtverletzung des Beklagten in Form einer unterlassenen Aufklärung bzw. einer Anlieferung ohne Brechgenehmigung und nicht in einem realisierten Ausführungsmangel im Werk selbst manifestiert.

Nachdem vorliegend allein Schadensersatzansprüche auf Ersatz des negativen Interesses wegen Nebenpflichtverletzungen im Raum stehen, kommt es weder auf das Vorliegen der Voraussetzungen der Nachfristsetzung gemäß § 634 BGB noch darauf an, ob durch den Ehemann der Klägerin eine Kündigung des Werkvertrags erfolgt ist.

III.

Der Feststellungsantrag ist im tenorierten Umfang zulässig und begründet.

Der in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellte geänderte Feststellungsantrag der Klägerin ist auch im Berufungsrechtszug (ohne erfolgte Anschlussberufung) zulässig. Es handelt sich dabei nicht um eine Klageänderung, da der Zahlungsantrag hilfsweise auf eine Feststellungsklage beschränkt wurde (§ 264 Abs. 1 Nr. 2 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2024 - V ZR 111/23 -, Rn. 12). Der Senat versteht den verbliebenen Feststellungsantrag so, dass die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der Beklagte der Klägerin Schadensersatz im Hinblick auf etwaige Beseitigungskosten des Bauschutts zu ersetzen hat. Beim Senat verblieben keine Zweifel, dass die Klagepartei für den Fall des Misserfolgs des Zahlungsantrags den ursprünglichen Feststellungsantrag ohne die Einschränkung "die über die in Ziffer 1. genannte Summe von Euro ,- hinausgeht" zum Hauptantrag aufschwingen lassen wollte. So versteht der Senat den ursprünglichen Feststellungsantrag dahingehend, dass die Klägerin letztlich nur die Feststellung der Ersatzpflicht etwaiger weiterer Kosten der Beseitigung des Bauschutts begehrt.

1. Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Als rechtliches Interesse genügt dabei insbesondere, dass der Kläger künftige Schadensersatzansprüche sichern möchte, deren Entstehung nach Art, Umfang oder Zeitpunkt gegenwärtig noch ungewiss ist (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 256 ZPO, Rn. 12).

2.Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Begründetheit des Feststellungsantrags folgt aus den bereits unter Ziff. I ausführlich dargestellten rechtlichen Erwägungen zur Nebenpflichtverletzung (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) und zur hieraus folgenden Kausalität.

IV. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind jedenfalls aus einem Gegenstandswert von bis zu Euro erstattungsfähig. Rechtshängigkeitszinsen folgen aus §§ 291, 288 BGB.

 
C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Da auf die Berufung des Beklagten nur der Feststellungsausspruch verbleibt, bemisst der Senat das Maß des Unterliegens des Beklagten mit 80% vom insgesamt anhängigen Streitgegenstand. Für das Verfahren erster Instanz war neben dem Abschlag von 20% (ergibt Euro) weiter die unangefochtene Klageabweisung über Euro zu berücksichtigen. Bezogen auf den erstinstanzlichen Gesamtstreitwert von Euro führt dies zu einer Quote von 78:22.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Der Senat schätzt die Beschwer des Beklagten auf unter Euro, die der Klägerin auf Euro.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.