IBRRS 2019, 2351
Entscheidung im Volltext
Bauvertrag
Aufforderung zur Mängelbeseitigung + Androhung der Ersatzvornahme = Kündigung!

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OLG Celle

Urteil

vom 16.07.2018

8 U 44/17


BGB a.F. § 649; BGB §§ 314, 631, 633, 634
1. Eine Kündigungserklärung setzt voraus, dass der Auftraggeber seinen Wunsch nach Vertragsbeendigung eindeutig zum Ausdruck bringt.
2. Wird der Auftragnehmer unter Androhung einer Ersatzvornahme dazu aufgefordert, die Leistung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu demontieren, kann dies als Kündigung des Werkvertrags verstanden werden.
3. Im BGB-Bauvertrag kann der Auftraggeber Mängelrechte zwar grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Das gilt allerdings nicht, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, weil der Auftraggeber nur noch Schadensersatz anstelle von Leistung verlangt.
4. Wird ein Pauschalpreisvertrag gekündigt, steht dem Auftragnehmer ein auf Vergütung der bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachten Leistungen zu. Für eine schlüssige Darlegung dieses Vergütungsanspruchs ist eine Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen vornehmen.
OLG Celle, Urteil vom 16.07.2018 - 8 U 44/17
vorhergehend:
LG Verden, 25.01.2017 - 7 O 259/13
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 23.01.2019 - VII ZR 158/18 (Nichtzulassungsbeschwerde verworfen)



In dem Rechtsstreit

(...)

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ###, den Richter am Oberlandesgericht ### und die Richterin am Oberlandesgericht ###

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts V. vom 25. Januar 2017 insoweit abgeändert, als dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu 17 % die Klägerin und zu 83 % die Beklagte. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu 16 % die Klägerin und zu 84 % die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe:

A.

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit der Lieferung und Montage eines Wintergartens durch die Klägerin für das Einfamilienhaus der Beklagten in O.

Während die Klägerin als mit der Lieferung und dem Aufbau des Wintergartens beauftragtes Unternehmen mit ihrer Klage weitere Werklohnansprüche sowie Ansprüche auf entgangenen Gewinn wegen einer aus ihrer Sicht erfolgten freien Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagte verlangt, begehrt die Beklagte im Wege der Widerklage wegen einer vermeintlich erheblich mangelhaften Werkleistung der Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte erteilte nach mehreren - zum Teil im Beisein ihres Lebensgefährten, des Zeugen Friedrich L., geführten - Vorgesprächen zwischen ihr und verschiedenen Mitarbeitern der Klägerin, deren Inhalt im Einzelnen streitig ist, der Klägerin mit E-Mail vom 15. Oktober 2011 (Anlage K 2, Bl. 10 d. A.) den Auftrag zum Bau eines Wintergartens für ihr Einfamilienhaus in O. zum Pauschalfestpreis von 27.700 Euro. Der Umfang der Beauftragung ergibt sich aus der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 6. Oktober 2011 (Anlage K 1, Bl. 8 f. d. A.). Nach einer späteren weiteren Einigung über die Herausnahme des Gewerkes "Fliesenverlegearbeiten" aus dem Auftragsumfang belief sich der zwischen den Parteien vereinbarte Werklohn auf 26.000 Euro (brutto).

Nachdem die Klägerin mit der Errichtung des Wintergartens begonnen hatte, erteilte sie der Beklagten unter dem 26. März 2012 eine Abschlagsrechnung über den Betrag von 8.310 Euro brutto (Anlage WK 3, Bl. 49 d. A.), der von der Beklagten gezahlt wurde.

Noch vor der endgültigen Fertigstellung des Wintergartens rügte die Beklagte wiederholt aus ihrer Sicht bestehende Werkmängel, insbesondere eine vermeintlich nicht korrekte Dachneigung, was von der Klägerin allerdings zurückgewiesen wurde. Außerdem forderte sie die Klägerin mit E-Mail vom 11. April 2012 (Anlage K 9, Bl. 178 d. A.) zur Vorlage einer detaillierten Baubeschreibung auf und untersagte zugleich bis zu deren Vorlage die weitere Ausführung von Arbeiten.

Darüber hinaus beauftragte sie den Sachverständigen Dipl.-Ing. Günter W., der in seinem Gutachten vom 16. Mai 2012 (Anlage WK 5, Bl. 52 ff. d. A.) u. a. zu dem Ergebnis kam, dass neben dem Vorliegen verschiedener Ausführungsmängel (insbesondere fehlender Abdichtungen und offener Fugen) die Metall-Glas-Konstruktion des Wintergartens hinsichtlich ihrer Abmessungen, vor allem der Dachneigung, unzureichend sei und nicht der seitens der Klägerin erstellten Ausführungszeichnung entspreche. Für eine Mängelbeseitigung war aus seiner Sicht ein Rückbau der gesamten Metall-Glas-Konstruktion ab Oberkante Sockelmauerwerk erforderlich.

Unter Bezugnahme auf die Feststellungen des von ihr beauftragten Sachverständigen forderte die mittlerweile anwaltlich vertretene. Beklagte daraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 13. Juni 2012 (Anlage WK 6, Bl. 75 ff. d. A.) zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung bis zum 3. Juli 2012 auf. Darüber hinaus verlangte sie die Rückzahlung der von ihr geleisteten Abschlagszahlung, die Erstattung des Honorars für den Sachverständigen W., eine Verpflichtung der Klägerin zum Ausgleich weiterer, im Zusammenhang mit der Ausführung der Arbeiten am Grundstück ihrer Ansicht nach entstandenen oder noch entstehenden Schäden sowie die Erstattung von Reinigungskosten für vermeintlich durch die Klägerin bzw. deren Subunternehmer verursachte Verunreinigungen der Betonpflastersteine des Hofes durch Mörtelreste. An diesen Forderungen hielt sie nach Maßgabe des Schreibens ihres Bevollmächtigten vom 25. Juni 2012 (Anlage WK 8, Bl. 83 ff. d. A.) auch unter Berücksichtigung der von der jetzt ebenfalls anwaltlich vertretenen Klägerin signalisierten Bereitschaft zur Fertigstellung des Wintergartens unter der Voraussetzung, dass die Gefällesituation des Dachs als vereinbarungsgemäß betrachtet werde, weiterhin fest.

Darüber hinaus forderte sie die Klägerin mit Schreiben vom 30. Juli 2012 (Anlage K 5, Bl. 19 d. A.) zur Demontage des Wintergartens bis zum 15. August 2012 auf und kündigte eine Ersatzvornahme nach Fristablauf sowie die anschließende Neuerrichtung eines Wintergartens durch einen anderen Werkunternehmer an.

In der Folgezeit wurde auf Antrag der Klägerin vom 14. August 2012 beim Landgericht Verden ein selbständiges Beweisverfahren zum Aktenzeichen 7 OH 8/12 eingeleitet, dessen Akten der Senat beigezogen hat. Der dort beauftragte Sachverständige Eckhard K. verneinte im Rahmen seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 18. Dezember 2012 (Bl. 41 f. des beigezogenen Verfahrens) eine Mangelhaftigkeit der klägerischen Werkleistung.

Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens ließ die Beklagte die Klägerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 7. August 2013 (Anlage WK 9, Bl. 87 f. d. A.) unter Fristsetzung bis zum 14. August 2013 erneut zur Demontage des Wintergartens auffordern, ohne auf die von ihr vormals gerügten oder ggf. weitere Mängel einzugehen. Zugleich drohte sie bei fruchtlosem Fristablauf die Selbstvornahme und Entsorgung des Wintergartens an.

Da die Klägerin der Aufforderung nicht nachkam, ließ die Beklagte die verbauten Teile abbauen und entsorgen. Dies erfolgte nach ihrer Behauptung durch die FL F. Ltd., deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Lebensgefährte der Klägerin, der Zeuge L., ist. Anschließend ließ sie durch die Fa. Bernd W. aus W. zum Festpreis von 38.000 Euro (ohne Elektro- und Pflasterarbeiten) einen anderen Wintergarten errichten. Für dessen Fertigstellung und Anschluss an das Wohnhaus fielen weitere Kosten an, deren Höhe zwischen den Parteien streitig ist.

Während die Klägerin die Auffassung vertreten hat, dass die von ihr bis zur Erteilung des Baustellenverbots - in dem ihrer Ansicht nach eine freie Kündigung des Werkvertrags durch die Beklagte gelegen habe - erstellten Teilgewerke mangelfrei und vertragsgemäß gewesen seien, hat die Beklagte behauptet, dass die Werkleistung der Klägerin mit Ausnahme des zwar ebenfalls nicht mangelfrei hergestellten, aber verwertbaren Fundaments insgesamt unbrauchbar und mit erheblichen Mängeln behaftet gewesen sei.

Im Wesentlichen streitig ist dabei zum einen die Einhaltung des vertraglich vereinbarten Leistungsumfangs, insbesondere, ob der Wintergarten unter Öffnung des Dachs oberhalb der Dachrinne oder aber ohne weiteren Eingriff in die Dachsubstanz unter der Dachrinne an den Bestandsbau angeschlossen werden sollte, ob die verwendeten Bauteile nach Anzahl und Maß den vereinbarten Vorgaben entsprachen und ob das erstellte Fundament zu niedrig und vor allem um rund 10 cm in der Tiefe zu kurz errichtet wurde. Zum andern geht es um etwaige technische Mängel der von der Klägerin erbrachten Teilgewerke, insbesondere, ob der Wintergarten den an ihn gerichteten statischen Anforderungen widersprach und die vorhandene Dachneigung gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstieß. Ferner streiten die Parteien über die Verpflichtung der Klägerin zur Übernahme der Kosten für die Beseitigung von - nach der Behauptung der Beklagten durch die Klägerin verursachten - Verschmutzungen der Hofpflasterung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der von den Parteien in einzelnen geltend gemachten gegenseitigen Ansprüche - insbesondere auch wegen deren Höhe - sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L., F. und R. sowie durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Volker G. vom 11. September 2014 mit Nachträgen vom 5. Januar 2015 und 16. Juli 2015; außerdem hat es den Sachverständigen im Verhandlungstermin am 28. November 2014 sein Gutachten erläutern lassen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 13. Juni 2014 (Bl. 208 ff. d. A.), 28. November 2014 (Bl. 314 ff. d. A.). 20. Juni 2016 (Bl. 546 ff d. A.) sowie 30. November 2016 (Bl. 573 ff. d. A.) verwiesen.

Durch Urteil vom 25. Januar 2017 hat das Landgericht der Klage in überwiegendem Umfang stattgegeben, die Widerklage dagegen mit Ausnahme eines geringen Teils für unbegründet erachtet.

Der Klägerin stehe für den bis zur konkludenten Kündigung des Werkvertrags durch Erteilung des Baustellenverbots mittels E-Mail vom 11. April 2012 erbrachten Teil der Leistungen (unter Anrechnung einer Minderung in Höhe von 850 Euro wegen einer aufgrund einer zu geringen Tiefe des Wintergartens zu geringen Fläche um 0,08 m2) eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 7.070 Euro zu. Außerdem habe sie Anspruch auf entgangenen Gewinn in Höhe von 573,50 Euro, da die Beklagte nicht dargetan und nachgewiesen habe, dass die Kündigung des Werkvertrags aus wichtigem Grund erfolgt sei.

Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass die Arbeiten der Klägerin mangelhaft gewesen seien. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass sich die Wintergartenkonstruktion nach der Vereinbarung der Parteien ohne Dachöffnung und Durchtrennung der Regenrinne an das Haus habe anschließen sollen und damit so ausgeführt, worden sei wie vereinbart. Es sei auch nicht erwiesen, dass die verbauten Wintergartenelemente nicht vertragsgemäß gewesen seien.

Ein erheblicher, zur Kündigung des Werkvertrags berechtigender Grund ergebe sich auch nicht aus der Maßabweichung des Fundaments. Zwar bestehe nach den Feststellungen des Sachverständigen G. eine Höhendifferenz von 4 cm zwischen Oberkante Betonfläche und Oberkante Sockel sowie eine zu einer Fehlfläche in einer Größenordnung von 0,54 % führende Tiefenabweichung. Beides sei jedoch von lediglich marginaler Bedeutung.

Demgegenüber erwiesen sich mangels nachgewiesener Pflichtverletzung die mit 41.697,44 Euro bezifferten Rückforderungs- und Schadensersatzansprüche der Beklagten mit Ausnahme der für die erforderliche Erhöhung der Estrichdämmung zu veranschlagenden Kosten von 150 Euro als unbegründet.

Darüber hinaus scheiterten die von ihr wegen der vermeintlichen Mängel des Wintergartens im Einzelnen geltend gemachten Schadensersatzansprüche zum Teil auch aus anderen Gründen - so u. a. wegen einer fehlenden Erforderlichkeit, Nachvollziehbarkeit oder aufgrund ihrer Eigenschaft als Sowieso-Kosten.

Ein Schadensersatzanspruch wegen der Verschmutzung der Pflasterung der Hoffläche komme schließlich nicht in Betracht, weil die Beklagte für eine Verursachung durch die Klägerin beweisfällig geblieben sei.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren auf vollständige Abweisung der Klage und antragsgemäße Verurteilung der Klägerin im Wege der Widerklage weiterverfolgt.

Sie rügt, dass das Landgericht der Klägerin zu Unrecht einen Anspruch auf Restwerklohn zuerkannt und die Rückzahlungs- bzw. Schadensersatzansprüche der Beklagten als unberechtigt abgewiesen habe.

Die von der Klägerin geltend gemachte Werklohnforderung einschließlich eines Anspruchs auf entgangenen Gewinn stehe dieser u. a. schon deswegen nicht zu, weil sie in keiner Weise das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Pauschalansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis dargetan und nachgewiesen habe. Im Fall eines Pauschalfestpreisvertrages wie vorliegend lasse sich der Wert der Teilleistung zur Gesamtleistung nur aus der offengelegten Kalkulation des Werkunternehmers ermitteln. Hierzu sei jedoch nicht einmal ansatzweise etwas dargetan worden.

Dem zuerkannten Anspruch auf entgangenen Gewinn stehe zudem entgegen, dass die Beklagte den Werkvertrag mit der Klägerin aus wichtigem Grund gekündigt habe, weil die Werkleistung der Klägerin mit ganz erheblichen Mängeln behaftet gewesen sei, die nur durch eine Demontage der aufgestellten Elemente hätten behoben werden können.

Da aufgrund der erheblichen Mängel die von der Klägerin erbrachte Teilleistung mit Ausnahme des - allerdings ebenfalls nicht mangelfreien - Fundaments nicht brauchbar gewesen sei, habe die Klägerin der Beklagten die geleistete Anzahlung weit überwiegend zurückzuzahlen und darüber hinaus Schadensersatz zu leisten.

Ein gravierender Werkmangel ergebe sich dabei bereits daraus, dass die Klägerin den Wintergarten anstelle aus den in ihrer Auftragsbestätigung vom 6. Oktober 2011 ausgewiesenen sechs Elementen aus insgesamt neun Elementen erstellt habe. Schon vor diesem Hintergrund hätte daher selbst bei Fertigstellung kein vertragsgemäßes Werk aus den von der Klägerin gelieferten und montierten Elementen mehr entstehen können.

Darüber hinaus habe weder für die Teilleistungen der Klägerin, noch für das gesamte Bauwerk eine Statik vorgelegen. Deswegen habe sich der Wintergarten bereits zum Zeitpunkt der Besichtigung durch den Sachverständigen ### im Laufe des selbständigen Beweisverfahrens um 2 cm abgesenkt und gedroht einzustürzen, weswegen er vom Zeugen L. habe abgebaut und entsorgt werden müssen.

Ein weiterer, ebenfalls gravierender Mangel der klägerischen Werkleistung liege darin, dass die vertraglich geschuldete Fundamentplatte nicht mit den in der Auftragsbestätigung vom 6. Oktober 2011 genannten Maßen erstellt worden sei. Dabei sei allerdings - anders als das Landgericht meine - die erstellte Fundament-platte nicht nur um 2 cm, sondern um mindestens 17 cm zu kurz geraten, da zusätzlich zu dem vereinbarten Maß von 3,50 m weitere 15 cm für die Streifenfundamente erforderlich gewesen seien, auf denen die vertraglich vereinbarten Elemente dann hätten aufgestellt werden können. Angesichts dessen habe der Wintergarten eine deutlich kleinere Fläche als vereinbart gehabt.

Ein weiterer erheblicher Mangel begründe sich daraus, dass ein "Anschluss" des Wintergartens an das Haus nicht mittels Wandanschlüssen vorgenommen worden sei. Der in der Auftragsbestätigung erwähnte "Wandanschluss" bedeute, dass das Dach habe geöffnet und der Wintergarten in das Dach geführt werden müssen. Entsprechend habe daher auch der Zeuge L. im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Vernehmung den Vortrag der Beklagten bestätigt, dass der Wintergarten in die vorhandene Schräge des Daches habe übergehen sollen. Aus diesem Grund hätten die Parteien vereinbart, dass nur die vorhandene Nische der Loggia habe gedämmt werden sollen. Bei einem Traufenanschluss, wie er durch die Klägerin ausgeführt worden sei, hätte demgegenüber auch der Dachüberstand gedämmt werden müssen.

Darüber hinaus sei von den Parteien auch eine Dachneigung von 19,98° vereinbart worden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ### im selbständigen Beweisverfahren habe die Dachneigung jedoch nur 3,5° betragen. Dass der Sachverständige dies nicht als Mangel gewertet habe, weil es eine Mindest- oder Regeldachneigung für Wintergartendächer nicht gebe, sei irrelevant. Denn die Klägerin sei verpflichtet gewesen, das vertraglich geschuldete Werk nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik zu erstellen. Eine Dachneigung von unter 10 % für Wintergartendächer widerspreche jedoch den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Im Übrigen habe eine solche Ausführung der Dachschräge auch nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen.

Was den Schadensersatzanspruch für die Verschmutzung des Hofpflasters betreffe, habe das Landgericht den darauf gerichteten Anspruch nicht abweisen dürfen, ohne darauf hinzuweisen, dass es an einem Beweisantritt der Beklagten gefehlt habe. Hätte es dies getan, hätte sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres Lebensgefährten ### für eine Verursachung der Verschmutzung durch die Klägerin bzw. deren Mitarbeiter berufen, was sie infolgedessen nun nachholen könne.

Anders, als das Landgericht meinte, scheiterten die Ersatzansprüche der Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Erforderlichkeit oder deswegen, weil sie von ihr auch im Fall einer mangelfreien Werkleistung zu tragen gewesen wären.


Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung

1 die Klage abzuweisen,

2. die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 41.697,44 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 17.785,77 Euro seit dem 23. Juni 2012 und im Übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.


Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.


Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Ihrer Auffassung nach habe sie die Berechnung ihrer Klageforderung auf die vom Sachverständigen K. in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten vom 18. Dezember 2012 vorgenommene Abgrenzung der erfolgten Leistungen zu den "fehlenden Leistungen" stützen können.

Die wiederholt geäußerte Behauptung der Beklagten, dass vereinbarungsgemäß eine Durchtrennung des Daches einschließlich Regenrinne vereinbart gewesen sei, widerspreche dem Ergebnis der landgerichtlichen Tatsachenfeststellung. Gleiches gelte für die Frage der gelieferten Elemente. Auch insoweit habe das Landgericht festgestellt, dass die seinerzeit gelieferten und verbauten Elemente im Wesentlichen vertragsgemäß gewesen seien, da die von der Beklagten stets zitierte Symbolskizze nicht Vertragsbestandteil geworden sei.

Dass sich- der seinerzeit errichtete Wintergarten um 2 cm abgesenkt und eine Einsturzgefahr bestanden habe, hat die Klägerin bestritten. Ihrer Ansicht nach handele es hierbei um neues Vorbringen, mit dem die Beklagte präkludiert sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen und Übrigen wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen K. Wegen des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18. Juni 2018 verwiesen (Bl. 874 ff. d. A.).

Die Akte 7 OH 8/12 - LG Verden - war Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.


B.

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich nur zum Teil als begründet, im Übrigen als unbegründet.

Das angefochtene Urteil beruht lediglich insoweit auf einem Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1, 1. Alternative, 546 ZPO), wie das Landgericht der Klägerin restliche Werklohnansprüche in Höhe von 7.070 Euro sowie einen Anspruch auf. entgangenen Gewinn in Höhe 573,50 Euro zuerkannt hat. Im Übrigen ist die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht zu beanstanden; dies betrifft insbesondere die Abweisung des über die der Beklagten zuerkannte Forderung hinausgehenden Teils der Widerklage.

Im Einzelnen:

Der Klägerin stehen im Zusammenhang mit der Errichtung des streitgegenständlichen Wintergartens für das Einfamilienhaus der Beklagten keine Ansprüche aus §§ 631 Abs. 1, 649 BGB (in der Fassung bis zum 31. Dezember 2017, im Nachfolgenden a. F.) auf restlichen Werklohn für die von ihr bis zur Vertragskündigung erbrachten Werkleistungen sowie auf entgangenen Gewinn aus § 649 Satz 3 BGB a. F. gegen die Beklagte zu.

1. Zwar liegen die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch der Klägerin auf der Grundlage der vorstehend genannten Normen vom Grundsatz her vor.

a) So bestand zwischen den Parteien unstreitig ein BGB-Werkvertrag über die Errichtung eines Wintergartens für das Einfamilienhaus der Beklagten zum Pauschalpreis von 26.000 Euro mit einem Leistungsumfang entsprechend der "Auftragsbestätigung" der Klägerin vom 6. Oktober 2011 (Anlage K 1, Bl. 8 ff. d. A.) mit Ausnahme des nachträglich herausgenommenen Gewerks "Fliesenarbeiten".

b) Dieser Werkvertrag wurde von der Beklagten auch gekündigt.

Dabei lag eine solche Kündigung zwar nicht schon in der E-Mail der Beklagten vom 11. April 2012 (Anlage K 9, Bl. 178 d. A.), da sich im Hinblick auf die darin enthaltenen, an die Klägerin gerichteten Fragen sowie die Aufforderung zur Vorlage einer detaillierten Baubeschreibung nicht ausschließen lässt, dass die Beklagte jedenfalls zu dieser Zeit grundsätzlich noch gewillt war, bei Erfüllung ihrer Forderungen das Vertragsverhältnis mit der Klägerin fortzusetzen. Für eine Kündigung ist jedoch erforderlich, dass der Besteller seinen Wunsch nach Vertragsbeendigung eindeutig zum Ausdruck bringt (Sprau, in Palandt BGB, 77. Aufl., § 648, Rn. 3 m. w. N.).

Als Kündigung des Werkvertrags muss aber das Schreiben des seinerzeitigen Beklagtenvertreters vom 30. Juli 2012 (Anlage WK 6, Bl. 19 d. A.) verstanden werden, mit dem die Klägerin unter Androhung einer Ersatzvornahme aufgefordert wurde, den Wintergarten bis zum 15. August 2012 zu demontieren, und zugleich angekündigt wurde, einen solchen von einem anderen Unternehmer neu errichten zu lassen. Hieraus ergibt sich mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass die Beklagte auf keinen Fall gewillt war, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin fortzusetzen; hierfür spricht im Übrigen auch der Umstand, dass sie bereits im Juli 2012 die Fa. W. damit beauftragt hatte, anstelle der Klägerin einen Wintergarten für ihr Haus zu errichten.

c) Schließlich lässt eine solche Kündigung - gleich, ob sie aus wichtigem Grund oder gemäß § 649 BGB a.F. erfolgt ist - die Ansprüche des Unternehmers auf Vergütung der bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen auch nicht entfallen, da sich ihre Wirkung ausschließlich auf die Zukunft beschränkt (BGH, Urteil v. 25. März 1993 - X ZR 17/92 m. w. N.).

2. Einem Anspruch der Klägerin auf weiteren Werklohn und entgangenen Gewinn steht im Streitfall aber entgegen, dass es ihr nicht gelungen ist, den ihr zustehenden Anspruch nach den für Vergütungsansprüche aus gekündigten Werkverträgen maßgeblichen Abrechnungsgrundsätzen wie vom Bundesgerichtshof gefordert schlüssig darzutun.

a) Danach muss der Werkunternehmer im Fall eines gekündigten Werkvertrags für eine schlüssige Darlegung des ihm zustehenden Vergütungsanspruchs für die erbrachten Teilleistungen eine ausreichende Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen vornehmen und hierüber getrennt abrechnen (BGH, Urteil v. 18. April 2002 - VII ZR 164/01; Sprau, in Palandt BGB, a. a. O., § 648 Rn. 6 m. w. N.).

Dafür sind zunächst in einem ersten Schritt die erbrachten Leistungen festzustellen und von dem nicht erbrachten Teil abzugrenzen. In einem weiteren Schritt muss dann das Verhältnis der erbrachten Teilleistung zur Gesamtleistung und des Pauschalansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis dargelegt werden (Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn 1554 m. w. N.). Hierfür ist in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen notwendig und eine Bewertung, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil v. 18. April 2002 - VII ZR 164/01; Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1187).

Zu diesem Zweck muss der Auftragnehmer seine Kalkulationsgrundlagen offenlegen; denn nur wenn nachvollziehbar ist, wie sich der vereinbarte Pauschalpreis für die Gesamtleistung ermittelt, kann im Anschluss eine Bewertung der bewirkten Teilleistungen im Verhältnis zur Gesamtleistung erfolgen (Werner, in: Werner/ Pastor, a. a. O., Rn. 1555 m. w. N.) und auf diese Weise der dem Unternehmer für die erbrachten Teilleistungen zustehende Vergütungsanspruch der Höhe nach bestimmt werden.

b) Diesen Darlegungsanforderungen hat die Klägerin im vorliegenden Fall allerdings trotz mehrfacher Nachbesserungsversuche und Hinweise des Senats (zuletzt in der Terminierungsverfügung vom 1. März 2018, Bl. 858 d. A.) nicht genügt.

aa) Zwar hat sie ausreichend dazu vorgetragen, welche Teil-Werkleistungen von ihr erbracht und welche nicht erbracht worden sind; diese Angaben entsprechen auch den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen K. in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten vom 18. Dezember 2012.

bb) Nach wie vor nicht nachvollziehbar ist aber, wie die einzelnen, für die Errichtung des Wintergartens unter Berücksichtigung der "Auftragsbestätigung" vom 6. Oktober 2011 - also dem Angebot - zu erbringenden Gewerke nach Herausnahme des Gewerks "Fliesenarbeiten" in den um 1.700 Euro reduzierten Pauschalpreis von 26.000 Euro eingepreist sind. Damit fehlt es jedoch an einer verständlichen Darlegung, wie die sich nach Aufteilung der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung ergebenden Einzelleistungen jeweils auf der Grundlage der dem Vertrag zugrundeliegenden Kalkulation zu bewerten sind.

aaa) Im Fall einer ordnungsgemäßen Bewertung muss die Summe der den Einzelleistungen zugeordneten Preise den Gesamtpreis ergeben. Hieran fehlt es vorliegend aber, da auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin zuletzt mit Schriftsatz vom 25. Januar 2018 (Bl. 832 ff. d. A.) erfolgten Erläuterungen, die sie ersichtlich mit ihren vorangegangenen Ausführungen als ihre "Urkalkulation" verstanden wissen will, zwischen den danach für die jeweiligen Einzelpositionen für Materialbeschaffung und Lohn von ihr vermeintlich veranschlagten Kosten und dem in der "Auftragsbestätigung" vom 6. Oktober 2011 ausgewiesenen Kostenansatz nicht aufklärbare Differenzen zu ihren Gunsten für nahezu alle Teilgewerke verbleiben.

Beispielsweise will die Klägerin nach der von ihr offengelegten Kalkulation für die Erstellung des Wintergartendachs Kosten in Höhe von 2:036,31 Euro netto - nämlich 989,21 und 465,10 Euro für Material sowie 582 Euro für Lohn (einschließlich Wagnis und Gewinn, Geschäftskosten, Baustellengemeinkosten, Gerätekosten und Handlungsaufschlag) - kalkuliert haben; der im Angebot vom 6. Oktober 2011 für diese Position ausgewiesene Preis beläuft sich aber auf 3.815 Euro netto. Worauf die verbleibende Differenz in Höhe von 1.778,69 Euro entfällt, hat die Klägerin nicht dargelegt und ergibt sich aus ihren Erläuterungen auch nicht anderweitig.

Nichts anderes gilt auch für die anderen Positionen aus der "Auftragsbestätigung" vom 6. Oktober 2011. Danach ergeben sich beispielsweise für die Position "Wintergartenfront" kalkulierte Material- und Lohnkosten von 3.533,74 Euro netto, während hierfür im Angebot ein Betrag von 4.506 Euro netto veranschlagt wird. Auch für die Positionen "Seitenelemente", "Dreieckselemente" und "Fundament" lassen sich vergleichbare Abweichungen in einer Größenordnung von zum Teil fast 2.000 Euro zwischen dem kalkulierten Preis und dem im Angebot ausgewiesenen feststellen.

Vor einer nachvollziehbaren Bewertung der vom Pauschalpreis umfassten Einzelleistungen kann unter diesen Voraussetzungen daher keine Rede sein.

bbb) In diesem Zusammenhang kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich bei diesen nicht nachvollziehbaren Differenzen zwischen den Angebotspreisen und ihrer Kalkulation um den ihr zustehenden Unternehmergewinn handele.

Insoweit erscheint dem Senat schon ausgeschlossen, dass derartige Gewinnspannen realisierbar sind, zumal es sich hier ausschließlich um den Gewinn auf die beschafften Materialien gehandelt haben müsste, da der auf den Lohnanteil entfallende Gewinnanteil ja nach den eigenen Angaben der Klägerin bereits in die kalkulierten Lohnkosten von 48,50 Euro pro Stunde eingepreist sein soll.

Dies bedarf aber keiner abschließenden Klärung, weil auf eine derartige pauschale Deklaration zur Rechtfertigung der Lücken zwischen Angebot und Kalkulation ohnehin nicht zurückgegriffen werden kann.

Durch die Erstellung einer prüfbaren Abrechnung und Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen durch den Werkunternehmer soll nämlich gerade verhindert werden, dass dieser seine Leistungen beliebig bewertet und auf diese Weise ungerechtfertigte Vorteile erlangt (BGH Beschluss v. 10. April 2014 - VII ZR 124/13). Um eine eben solche unzulässige "beliebige" Bewertung handelt es sich jedoch, wenn wie hier sämtliche nicht nachvollziehbaren Differenzen zwischen der Kalkulation und dem abgegebenen Angebot ohne nähere Erläuterung mit der Begründung "Gewinn" gerechtfertigt werden.

cc) Fehlt es somit an einer für den Gegner transparenten Bewertung der für die vertraglich geschuldete Gesamtleistung erforderlichen Einzelleistungen, anhand der sich nachvollziehen lässt, wie sich der vereinbarte Pauschalpreis ermittelt, lässt sich dementsprechend in der Folge auch die dem Werkunternehmer zustehende Vergütungsforderung aus §§ 631, 649 BGB a.F. für die erbrachten Teilleistungen nicht - mangels entsprechender Anknüpfungspunkte insbesondere auch nicht nach § 287 ZPO im Wege der Schätzung - ermitteln.

c) Dies hat vorliegend die - endgültige - Abweisung der Klage als unbegründet zur Folge.

Insoweit stützt sich nämlich die Zurückweisung der Ansprüche der Klägerin nicht auf das Vorliegen einer nicht prüfbaren Abrechnung, sondern vielmehr darauf, dass sie ihre Forderung nicht schlüssig dargetan hat, sich also anhand ihrer - im Hinblick auf die Hinweise des Senats - mehrfach nachgebesserten Darlegung nicht feststellen lässt, ob ihr die von ihr geltend gemachten Werklohnansprüche in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nun zustehen oder nicht.

Scheitert jedoch der Anspruch an dessen Substantiierung durch die anspruchsberechtigte Partei, erweist er sich damit als endgültig und nicht nur als zur Zeit unbegründet wie im Fall der fehlender Fälligkeit mangels Vorlage einer prüffähigen Rechnung (BGH, Beschluss v. 14. Juni 2007 - VII ZR 230/06, Leitsatz 1; Urteil v. 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 m. w. N.) mit der Folge, dass er (endgültig) als unbegründet abzuweisen ist.

d) Entsprechendes gilt auch für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf pauschalierten entgangenen Gewinn gemäß § 649 Satz 3 BGB a. F. in Höhe von 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung.

Denn da sich - wie vorstehend ausgeführt - mangels nachvollziehbarer Darlegung der auf die erbrachten Teilleistungen entfallende Vergütungsanspruch nicht ermitteln lässt, ist zugleich auch offen, auf welchen Betrag sich der auf den nicht ausgeführten Teil der Werkleistungen entfallende Vergütungsanteil beläuft.

Daher leidet der Klägervortrag hinsichtlich des Anspruchs auf entgangenen Gewinn letztendlich unter den gleichen Schlüssigkeitsmängeln wie in Bezug auf den Werklohnanspruch an sich.

Ob sich der Anspruch der Klägerin auf entgangenen Gewinn auch deswegen als unberechtigt erweist, weil es sich - wie die Beklagte behauptet - bei der Kündigung vom 30. Juli 2012 nicht um eine freie Kündigung, sondern um eine solche aus wichtigem Grund gehandelt habe, kann deswegen offenbleiben.

Nach alledem erweist sich die Klage daher als unbegründet.

Nichts anderes gilt allerdings auch für die Widerklage der Beklagten, soweit sie mit dieser weitere Zahlungen über die vom Landgericht zuerkannten Leistungen hinaus verlangt.

Ansprüche auf Rückzahlung des geleisteten Abschlags, auf Erstattung von Demontagekosten für den Abbau des von der Klägerin errichteten Wintergartens, von Mehrkosten für die Neuerrichtung des Wintergartens durch Drittunternehmen sowie für den durch die Beauftragung des Privatsachverständigen W. entstandenen Aufwand kann die Beklagte entgegen ihrer Auffassung nach Maßgabe der nachstehenden Ausführungen nicht beanspruchen. Gleiches gilt auch für die von ihr geltend gemachte Schadensersatzforderung aus Anlass der vermeintlichen Verunreinigung der Hofpflasterung durch die Klägerin.

1. Der Beklagten stehen keine Ansprüche gegen die Klägerin im Zusammenhang mit der Zurückweisung des aus ihrer Sicht mangelhaften Wintergartens und dessen Neuerrichtung durch einen anderen Werkunternehmer aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 Abs. 1 BGB zu.

a) Da die Beklagte den gelieferten und teilweise aufgebauten Wintergarten als mangelhaft zurückgewiesen und stattdessen Ersatz des ihr durch die vermeintliche Verletzung vertraglicher Pflichten durch die Klägerin entstandenen Schadens geltend gemacht hat, ist ihr Begehren dahingehend auszulegen, dass sie ihre Ersatzforderungen - mit Ausnahme des Anspruchs auf Schadensersatz wegen einer angeblich durch die Klägerin verursachten Verschmutzung der Hofpflasterung auf einen Anspruch auf "großen Schadensersatz" bzw. "Schadensersatz statt ganzer Leistung" gemäß §§.634 Nr. 4, 280, 281 Abs. 1 BGB stützen will.

Dabei wären die von ihr insoweit beanspruchten Schadenspositionen - stünde ihr ein Anspruch auf großen Schadensersatz denn tatsächlich zu - auch von der Ersatzpflicht der Klägerin grundsätzlich umfasst. Erweist sich nämlich ein Anspruch auf großen Schadensersatz nach Maßgabe der vorgenannten Bestimmungen als begründet, hat dies zur Folge, dass

- der Besteller von der Verpflichtung zur Zahlung noch offener Werklohnansprüche frei wird,

- er den gezahlten Werklohn zurückverlangen kann sowie

- die Zurverfügungstellung der erforderlichen Geldmittel beanspruchen kann, um das mangelhafte Bauwerk entfernen und an seiner Stelle ein mangelfreies durch eine Dritten - allerdings nur in gleicher Art - errichten zu lassen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn. 256 ff.; Pastor, in: Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 2223).

b) Allerdings fehlt es im Streitfall an den erforderlichen Voraussetzungen im Tatsächlichen für einen solchen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach Maßgabe der vorgenannten Bestimmungen.

aa) Einem solchen steht zwar nicht entgegen, dass eine Abnahme der von der Klägerin erbrachten Teilleistungen durch die Beklagte unstreitig nicht erfolgt ist.

Zwar kann der Besteller Mängelrechte gemäß § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen; während der Herstellungsphase stehen ihm demgegenüber nur Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung (vgl. BGH, Urteil v. 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13).

Dies gilt allerdings dann nicht, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Verlangt der Besteller daher wie hier die Beklagte nur noch Schadensersatz anstelle von Leistung, ist er auch ohne eine Abnahme der (Teil)Leistung berechtigt, Mangelrechte nach den § 634 Nr. 3 bis 4 BGB geltend zu machen (BGH, a. a. O.).

bb) Erforderlich für einen großen Schadensersatzanspruch des Bestellers ist aber gemäß § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB zum einen das Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung des Werkunternehmers (bspw. in Form eines erheblichen Sachmangels im Sinne von § 633 BGB (BGH BauR 2009, 1288; Pastor, in: Werner/Pastor, Rn. 2223)), zum anderen das erfolglose Setzen einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung.

Diese Voraussetzungen hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Sprau, in: Palandt BGB, a. a. O., 634 Rn. 12 m. w. N.) im Streitfall allerdings zum Teil schon nicht ausreichend dargetan, im Übrigen aber zumindest nicht nachzuweisen vermocht.

(1) So lässt sich ein erheblicher, einen Anspruch auf Schadensersatz statt Leistung rechtfertigender Pflichtenverstoß der klägerischen Werkleistung entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf stützen, dass der streitgegenständliche Wintergarten vermeintlich aus einer von der Auftragsbestätigung vom 6. Oktober 2011 abweichenden Anzahl von Elementen errichtet wurde.

(a) Eine entsprechende Abweichung zwischen der Anzahl der geplanten und tatsächlich verbauten Elemente lässt sich den im Gutachten des Sachverständigen W. enthaltenen Lichtbildern nicht entnehmen. Vergleicht man die darin vorhandenen Lichtbilder mit der Handskizze des Zeugen F. vom 22. September 2011 (Anlage WK 21, Anlagenhefter Beklagte) sowie der der Beklagten mit E-Mail vom 25. Januar 2012 überlassenen Skizze (Anlage WK 2, Bl. 47 f. d. A.), zeigen sich Abweichungen nur hinsichtlich der Länge der senkrechten Kathete der dreieckigen Glasfenster im Seitenbereich, hingegen nicht in Bezug auf die Anzahl der verbauten Elemente.

Zudem kann nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme schon nicht davon ausgegangen werden, dass die Angaben für das geschuldete Vertragssoll bereits verbindlich waren. Nach den Bekundungen der Zeugen F. und ### standen die in der Handskizze des Zeugen F. enthaltenen Angaben nämlich unter dem Vorbehalt der technischen Umsetzbarkeit; auch die Skizze WK 2 (Bl. 47 f. d. A.) war danach für die Einzelheiten der vertraglich geschuldeten Leistung nicht maßgeblich, da diese der Beklagten nur zu Zwecken der Anschauung überlassen worden war.

Vor diesem Hintergrund kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die in der Auftragsbestätigung vom 6. Oktober 2011 in den dort ausgewiesenen Einzelpositionen aufgeführten Elemente in Bezug auf ihre Anzahl für die geschuldete Werkleistung fest vorgeschrieben waren und hiervon ohne Zustimmung der Beklagten nicht mehr abgewichen werden durfte. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich hierbei um eine im Wesentlichen lediglich funktionale Beschreibung der Werkleistung ohne detaillierte Aufstellung der im Einzelnen durchzuführenden Gewerke und der damit verbundenen Einzeltätigkeiten handelte.

Zwar hat der Zeuge L im Rahmen seiner - wegen Richterwechsels - wiederholten Vernehmung durch das Landgericht vom 30. November 2016 (Bl. 573 ff. d. A.) angegeben, dass nach Wunsch der Beklagten sechs Elemente eingebaut werden sollten. Dass eine verbindliche Vereinbarung zwischen den Parteien in Bezug auf die Anzahl der einzelnen Elemente getroffen wäre, lässt sich seinen Angaben allerdings nicht entnehmen. Bezeichnenderweise wird daher auch die vermeintlich unrichtige Anzahl der Elemente weder vom Sachverständigen W. als Werkmangel gerügt, noch stützen sich hierauf die vorgerichtlichen Aufforderungen zur Mängelbeseitigung durch Schreiben der seinerzeitigen Beklagtenvertreter vom 13. Juni 2012 bzw. 25. Juni 2012.

(b) Hinzu kommt, dass zumindest zweifelhaft ist, ob ein solcher Werkmangel - läge er denn vor - als erheblich anzusehen wäre.

Ein bewusstes Abweichen von der Baubeschreibung, das bei der Bewertung auf jeden Fall zu Lasten der Klägerin mit zu berücksichtigen wäre (vgl. BGH, Urteil v. 4. Juni 2009 - VII ZR 54/07), lässt sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht feststellen.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass mit einer solchen Abweichung funktionelle oder optische Beeinträchtigungen verbunden gewesen wären. Derartiges behauptet selbst die Beklagte nicht.

(c) Darüber hinaus fehlt es an der Darlegung, der Klägerin wegen dieses vermeintlichen Mangels eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben. Gegenstand der Beanstandungen aus den Schreiben der Beklagten vom 13. und 25. Juni 2012, durch die sie der Klägerin eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung bis zum 3. Juli 2012 gesetzt hat, ist dieser aus ihrer Sicht bestehende Mangel jedenfalls nicht.

Dass es weitere Aufforderungen zur Nacherfüllung mit Fristsetzung gegenüber der Klägerin gegeben hätte, hat die Beklagte nicht aufgezeigt.

(2) Ein erheblicher Verstoß gegen die werkvertraglich geschuldeten Pflichten begründet sich auch nicht aufgrund von Maßabweichungen des von der Klägerin erstellten Fundaments.

Wie das Landgericht insoweit auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen G. zutreffend festgestellt hat, war die Abweichung von den vorgesehenen Maßen der Betonplatte nur marginal, da sie lediglich 2 cm in der Tiefe betrug (Tiefe des Fundaments von 3,48 m anstatt 3,50 m) und eine Flächenminderung von nur 0,54 % zur Folge hatte.

Gleiches gilt für die vom Sachverständigen festgestellte Höhendifferenz, deren Angleichung mit einem Kostenaufwand von ca. 75 Euro hätte behoben werden können. Dass der Mängelbeseitigungsaufwand in Wahrheit erheblich höher gewesen wäre - die Beklagte will diesen auf der Grundlage des Angebots des Zeugen L. vom 6. September 2013 (Anlage wie WK 10, Bl. 89 d. A.) mit 500 Euro berücksichtigt wissen - lässt sich ihrem Vorbringen nicht mit Substanz entnehmen.

Soweit die Beklagte meint, dass die Fundamentplatte nicht nur um 2 cm, sondern in Wahrheit um 17 cm zu kurz gewesen sei, da die Klägerin über das vereinbarte Maß von 3,50 m Tiefe hinaus weitere 15 cm für Streifenfundamente hätte einplanen müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Geht man nämlich mit der Beklagten davon aus, dass insoweit Grundlage der Vereinbarung der Parteien die Auftragsbestätigung vom 6. Oktober 2011 war, ist dort nicht etwa für die Innenfläche des Wintergartens ein Maß von 4,10 m x 3,50 m vorgesehen, sondern lediglich für das Fundament. Dass sich die Innenfläche des Wintergartens durch die Breite der auf dem Fundament aufgestellten Elemente reduzierte und dementsprechend eine Tiefe bis zur Innenkante des Frontelements von lediglich 3,38 m bestand, liegt in der Natur der Sache und stellt mithin keine negative Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit dar. Denn dass die Betonsohle mit der Außenkante der Wandelemente abschließt und somit das Innenmaß des Wintergartens zwangsläufig kleiner ist als die Grundfläche des Fundaments, erschließt sich von. selbst und begründet infolgedessen keinen Werkmangel.

(3) Was die von der Beklagten behauptete Einsturzgefährdung der von der Klägerin errichteten Wintergartenkonstruktion wegen vermeintlicher statischer Mängel betrifft, würde sich hieraus zwar - sollte eine solche denn tatsächlich vorgelegen haben - ein erheblicher Verstoß der Klägerin gegen die ihr obliegenden vertraglichen Pflichten begründen.

Die Beklagte ist mit der Behauptung eines solchen Pflichtenverstoßes auch trotz Bestreitens der Klägerin nicht präkludiert; denn es handelt sich - anders als die Klägerin meint - insoweit nicht um neues Vorbringen, da sich die Beklagte hierauf bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 15. März 2016 (Bl. 487 ff. d. A., dort insbesondere Bl. 504 d. A.) berufen hatte.

(a) Die Beklagte ist aber für einen solchen, von der Klägerin bestrittenen Pflichtenverstoß und Werkmangel beweisfällig geblieben. Insoweit hat sie sich erstmals im Rahmen ihrer Berufungsbegründung auf das Zeugnis ihres Lebensgefährten L. für die vermeintliche Einsturzgefahr sowie auf das Zeugnis des gerichtlich bestellten Sachverständigen ### für ein Absenken des Wintergartens um 2 cm berufen.

Mit diesen erst zweitinstanzlich erfolgten Beweisantritten ist sie jedoch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO wegen Verspätung ausgeschlossen; denn es ist nichts dafür dargetan oder anderweitig ersichtlich, dass die erst nach Abschluss der ersten Instanz erfolgte Benennung der vorgenannten Beweismittel nicht auf Nachlässigkeit beruht hätte.

Vor diesem Hintergrund kann daher offenbleiben, ob der von ihr benannte Zeuge L. bei einer Vernehmung eine fehlende Standsicherheit des Wintergartens hätte bestätigen können. Nur vorsorglich sei allerdings darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn dies der Fall wäre, voraussichtlich auch weiterhin Zweifel in Bezug auf die Richtigkeit dieser Behauptung verblieben.

Bezeichnenderweise findet sich in der vorgerichtlichen Korrespondenz zwischen den Parteien nämlich keinerlei Hinweis darauf, dass der Rückbau des von der Klägerin errichteten Wintergartens wegen Einsturzgefahr erforderlich gewesen wäre. Vielmehr wird dort stets nur eine Demontage der Elemente mit dem Ziel gefordert, an gleicher Stelle durch einen anderen Unternehmer einen Wintergarten errichten zu lassen, wie tatsächlich auch geschehen.

Dass die Beklagte lediglich "vergessen" hätte, die Klägerin auf einen solchen Werkmangel hinzuweisen, erscheint aus Sicht des Senats jedoch ausgeschlossen. Denn eine drohende Einsturzgefahr stellt einen so gravierenden Bauwerkmangel dar, der - hätte er tatsächlich vorgelegen - von der Beklagten auf jeden Fall nicht unerwähnt geblieben wäre.

(b) Im Übrigen fehlt es auch insoweit an der Darlegung des Setzens einer angemessenen Frist gegenüber der Klägerin zur Mängelbeseitigung vor Demontage des Wintergartens.

Darauf, dass ein solches Vorgehen wegen Gefahr in Verzug entbehrlich gewesen wäre, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Denn unter Berücksichtigung ihres Schreibens vom 7. August 2013 hatte sie jedenfalls noch zu dieser Zeit keine Bedenken, mit der Demontage des Bauwerks um eine Woche bis zum 14. August 2013 zuzuwarten.

Vor diesem Hintergrund ist daher nichts dafür ersichtlich, warum sie der Klägerin binnen der vorgenannten Frist nicht zugleich hätte aufgeben können, die erforderlichen Maßnahmen zur Abhilfe hinsichtlich einer vermeintlichen Einsturzgefahr des Wintergartens zu ergreifen, zumal - wie sich aus der "Rechnung" der FL Food & Engineering Ltd. vom 27. August 2013 (Anlage Wk 15, Bl. 98 d. A.) ergibt - der Wintergarten selbst Ende August 2013 noch immer nicht abgebaut war (" ... wie von Ihnen beauftragt und unsererseits angenommen, übernehmen wir den Abbau und Entsorgung von erstellten Wintergartenelementen ...", Hervorhebung durch den Senat).

(4) Eine Ersatzansprüche auslösende erhebliche Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten durch die Klägerin lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass der Wintergarten mittels eines Traufanschlusses unterhalb der Dachschräge an das Wohnhaus der Beklagten angebracht würde.

(a) Soweit das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen sich hieraus ergebenden Verstoß gegen das Vertragssoll verneint hat und davon ausgegangen ist, dass die Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass der Wintergarten nach der Vereinbarung zwischen den Parteien unter Vornahme einer Dachöffnung mit Durchtrennung der Dachrinne an das Haus hätte angeschlossen werden sollen, begründen sich hiergegen keine Bedenken.

Dass die Art der Anbringung und die damit einhergehende nur geringfügige Dachneigung den Vereinbarungen zwischen den Parteien entsprochen habe, hat das Landgericht in überzeugender Weise im Wesentlichen wie folgt begründet:

Aufgrund der Angaben der Zeugen F. und R. stehe fest, dass nach den seinerzeit geäußerten Wünschen der Beklagten der Wintergarten unter das Dach ihres Hauses habe geführt werden und die Regenrinne nicht angetastet werden sollen. Die Zeugen F. und R. hätten insoweit ausdrücklich bestätigt, dass sich die Beklagte nach Darstellung der beiden Ausführungsvarianten - Anschluss an das Bestandsgebäude mit oder ohne Dachöffnung - für eine Anbringung unterhalb der Regenrinne entschieden habe. Dass eine solche Anbringungsart gewünscht gewesen sei, ergebe sich nach den Angaben des Zeugen R. und des gerichtlich bestellten Sachverständigen G. auch aus der vom Zeugen Fa. erstellten Handskizze (Anlage WK 21) mit den darin enthaltenen Circa-Maßen.

Gegenteiliges folge auch nicht aus den Bekundungen des Zeugen L.. Soweit dieser angeben habe, dass er aufgrund der Vereinbarung eines "Wandanschlusses" immer davon ausgegangen sei, dass ein Anbau des Wintergartens unter Öffnung des Dachs habe erfolgen sollen, komme es hierauf nicht an, weil dies für die Klägerin nicht erkennbar gewesen sei. Über die Dachneigung und deren Ausmaß - für das die Art der Anbringung von erheblicher Bedeutung ist - sei beim Vor-Ort-Gespräch am 22. September 2011 jedenfalls auch nach seiner Aussage nicht gesprochen worden. Zudem habe der Zeuge nicht an sämtlichen Gesprächen teilgenommen.

(b) Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen hat die Beklagte nicht mit Substanz aufgezeigt.

(aa) Insbesondere kann sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich bereits aus der vermeintlich durch die Auftragsbestätigung vom 6. Oktober 2011 dokumentierten Vereinbarung eines Wandanschlusses mit der erforderlichen Deutlichkeit ergebe, dass auch das Dach hätte geöffnet und der Wintergarten in das Dach geführt werden müssen.

Insoweit verkennt die Beklagte bereits, dass in der Auftragsbestätigung nicht von einem "Wandanschluss", sondern einem "Wandanschlussprofil" die Rede ist. Eines solchen bedarf es jedoch - wie sich bereits aus den von der Beklagten selbst als Anlagenkonvolut WK 32 zur Akte gereichten Skizzen Bl. 519, 520 d. A. ergibt-auch für den Fall eines Traufanschlusses, wie ihn die Klägerin ausgeführt hat.

Entsprechendes lässt sich auch aus der schriftlichen Begutachtung vom 18. Dezember 2012 (Bl. 41 f. im beigezogenen OH-Verfahren) des im selbständigen Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen K. entnehmen. Dieser hat insoweit nämlich ausgeführt, dass für eine Fertigstellung des Wintergartens noch die Anbringung des im Angebot erwähnten Wandanschlusses erforderlich gewesen sei; damit hat er also gerade nicht erklärt, dass die Anbringung eines solchen Profils unter Berücksichtigung des vorliegenden Traufanschlusses nicht möglich sei.

Hinzu kommt, dass auch der gerichtlich bestellte Sachverständige anlässlich der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 28. November 2014 (Sitzungsprotokoll Bl. 314 ff. d. A.) ausdrücklich bestätigt hat, dass die Handskizze (Anlage WK 21) sowie das Angebot der Klägerin vom 6. Oktober 2011 mit den darin enthaltenen Maßen nur im Fall eines Anbaus des Wintergartens unter die Dachrinne hätte umgesetzt werden können.

(bb) Etwas für die Beklagte Günstigeres ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass sich ausweislich der Handskizze (Anlage WK 21) die nach Pos. 7 des Angebots vom 6. Oktober 2011 vorgesehene Dämmung nur auf die vorhandene Nische mit den Maßen 4,10 m x 1,50 m beziehen sollte. Denn auch bei Einbau des Wintergartens in und nicht unter das Dach hätte die Vertikale im Dachbereich zusätzlich gedämmt werden müssen.

Vor diesem Hintergrund lässt sich daher auch nicht aus den Angaben im Angebot zum Umfang der zu dämmenden Bauteile folgern, dass unter Berücksichtigung des vertraglich Vereinbarten der Wintergarten auf andere Weise hätte ausgeführt, insbesondere in das Dach hinein gebaut werden müssen.

(c) Schließlich kann bei der Beweiswürdigung auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte trotz detaillierter Mängelrügen in der vorprozessualen Korrespondenz an keiner Stelle eine fehlende Dachrinnenentfernung oder ein Zurückbleiben unter der vermeintlich vereinbarten erheblich größeren Gesamthöhe des Wintergartens beanstandet hat.

Gleichfalls ist auch nichts dafür ersichtlich, dass sie den von ihr beauftragten Sachverständigen W. auf diesen Umstand hingewiesen hätte. Hiervon wäre aber mit Sicherheit auszugehen, wenn sie bereits zum damaligen Zeitpunkt der Auffassung gewesen wäre, dass die Klägerin eigenmächtig von hierzu getroffenen vertraglichen Vereinbarungen abgewichen wäre.

Dies alles spricht in der Zusammenschau mit den sich aus der landgerichtlichen Beweisaufnahme ergebenden Erkenntnissen im Ergebnis deutlich dagegen, dass die Klägerin den Wintergarten auf andere Art ausgeführt hat, als es ihren Vereinbarungen mit der Beklagten entsprochen und sie daher gegen das vereinbarte Vertragssoll verstoßen hätte.

(5) Ein erheblicher Werkmangel begründet sich schließlich auch nicht wegen der sich bei vertragsgemäßer Anbringung des Wintergartens unter der Dachrinne des Hauses ergebenden vergleichsweise geringen Dachneigung von lediglich 3,5 ° unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik.

(a) Im Rahmen der Erläuterung seines im vorläufigen Beweisverfahren erstellten Gutachtens vom 18. Dezember 2012 im Verhandlungstermin vor dem Senat hat der Sachverständige ### unter Verweis auf die von ihm vorgenommenen Recherchen ausgeführt, dass selbst zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine allgemein üblichen Vorgaben in Bezug auf eine Mindestneigung des Dachs von Wintergärten existierten, obwohl der Neigungsgrad für die Frage, wie schnell eine Verschmutzung der Dächer eintrete, grundsätzlich von Relevanz sei.

In diesem Zusammenhang hat er angegeben, dass zwar neuerdings manche Metallbauer bei Verwendung ihrer Produkte eine Mindestneigung von 5° forderten; dies ändere aber nichts daran, dass weder verbindliche Vorschriften noch allgemein anerkannte Regeln der Technik bestünden und erst recht nicht während des hier entscheidenden Zeitraums in den Jahren 2012/2013 bestanden hätten.

(b) Anlass, die Richtigkeit dieser Ausführungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, besteht für den Senat nicht. Hierfür reicht insbesondere nicht aus, dass die Beklagte die Angaben des Sachverständigen für unzutreffend hält und pauschal behauptet, nur eine Dachneigung von mindestens 10 % sei regelkonform.

Konkrete Rechtsvorschriften oder DIN-Normen, aus denen sich ergibt, dass im Gegensatz zur Darstellung des Sachverständigen sehr wohl verbindliche Mindeststandards für Dachneigungen von Wintergärten existieren, hat auch die Beklagte nicht benannt. Ebenso wenig hat sie weitere Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass es in Bezug auf Wintergartendächer eine von der Mehrheit der Fachleute anerkannte und wissenschaftlich begründete Regel über Mindestdachneigungen gibt.

Zudem hat der von ihr beauftragte Sachverständige W. im Rahmen seines Gutachtens zwar beanstandet, dass wegen der sehr geringen Dachneigung ein technischer Minderwert unter dem Aspekt Verschmutzung, Reinigung und Entwässerung zu verzeichnen sei; dass deswegen ein Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik vorliege, hat allerdings auch er nicht festgestellt.

(c) Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Sachverständigen K. begründen sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlich fehlenden oder nicht ausreichenden Sachkunde.

Auch wenn dieser nach seinen Angaben noch keine Wintergärten komplett selbst hergestellt hat, ist er jedenfalls mit der Erstellung von Terrassenüberdachungen - auch gläsernen - sowie dem Anschluss von Wintergärtendächern an Hausdächer häufig beruflich befasst. Vor diesem Hintergrund bestehen daher in Bezug auf seine Qualifikation und Sachkunde keine Zweifel. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es hier nicht um die Frage spezifischer technischer Besonderheiten der Konstruktion sonstiger Teile von Wintergärten geht, sondern lediglich um die Dachneigung.

Auch der Umstand, dass sich der Sachverständige im Zusammenhang mit der Recherche etwaiger verbindlicher Regelwerke oder technischer Mindeststandards mit einem Kollegen in Verbindung gesetzt hat, stellt seine Sachkunde nicht in Frage. Die Kontaktaufnahme mit einem durch entsprechende Veröffentlichungen - beispielsweise im Internet - hervorgetretenen Fachkollegen wie hier dem Sachverständigen S., einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Fenster, Türen, Fassaden und Wintergärten, zeugt lediglich um das Bemühen des Sachverständigen K., die vom Gericht aufgeworfene Beweisfrage möglichst umfassend zu beantworten. Schließlich erweist sich auch in anderen Bereichen, wie insbesondere auch unter Juristen, der fachspezifische Diskurs mit Kollegen nicht als Anzeichen eines Kompetenzmangels, sondern stattdessen als wesentlicher Bestandteil wissenschaftlichen Arbeitens.

Nach alledem steht damit zur Überzeugung des Senats fest, dass sich aus der vom Sachverständigen bei seiner Begutachtung des von der Klägerin errichteten Wintergartens im Jahr 2012 gemessenen Dachneigung von 3,5 ° kein Verstoß gegen-die allgemein anerkannten Regeln der Technik begründet.

(d) Im Übrigen wäre die Beklagte im Streitfall ohnehin nach Treu und Glauben gehindert, den von ihr geltend gemachten Anspruch auf großen Schadensersatz allein auf einen Verstoß gegen allgemein anerkannte Regeln der Technik zu stützen.

(aa) Zwar begründet sich selbst im Fall vollständiger Funktionalität des geschuldeten Werks ein Werkmangel grundsätzlich auch dann, wenn das Werk nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht; denn der Unternehmer verspricht üblicherweise bei Vertragsschluss stillschweigend deren Einhaltung (BGH, Urteil v. 7. März 2013 - VII ZR 134//12).

Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung scheidet im Hinblick auf die Bestimmung des § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB aber dann aus, wenn der Mangel so geringfügig ist, dass sich seine Durchsetzung als treuwidrig erwiese (BGH, Urteil v. 4. Juni 2009 - VII ZR 54/07). Deshalb ist es rechtsmissbräuchlich, an einen geringfügigen, folgenlos gebliebenen Verstoß weitreichende, eindeutig unangemessene Rechtsfolgen wie die Rücknahme des Werks, Befreiung von der Vergütungspflicht. und den Ersatz der mit seiner Neuerstellung verbundenen Kosten zu knüpfen. Ein solcher Fall ist insbesondere gegeben, wenn eine Beeinträchtigung der Funktionalität oder Nutzbarkeit des Werks nicht oder nur in völlig geringfügigem Maße besteht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil v. 3. August 2010 -10 U 26/10).

(bb) So liegen die Dinge auch hier.

Wie der Sachverständige K. bereits in seinem im selbststätigen Beweisverfahren erstellten Gutachten vom 18. Dezember 2012 ausgeführt hat, war mit Funktionsbeeinträchtigungen des Wintergartens wegen der relativ geringen Dachneigung nicht zu rechnen; denn eine Reinigung des Wintergartendachs sei wegen der Kürze der Dachfläche und der sich daraus begründenden kurzen Wasserfließlänge von 1,07 m sowie dessen guter Erreichbarkeit sichergestellt gewesen. Diese Angaben hat der Sachverständige anlässlich der Erläuterung seines Gutachtens vor dem Senat im Verhandlungstermin am 18. Juni 2018 bestätigt. Ergänzend hat er ausgeführt, dass wegen der geringen Größe des Dachs auch nicht mit größeren anstehenden Wassermengen oder Stauwasser zu rechnen gewesen sei, was für den Fall größerer Mengen möglicherweise von den Dichtungen nicht mehr hätte bewältigt werden können.

Dem ist die Beklagte inhaltlich nicht weiter entgegengetreten. Zwar ist der von ihr beauftragte Sachverständige W. - wie oben bereits ausgeführt - von einem technischen Minderwert u.a. wegen der Gefahr einer schnelleren Verschmutzung ausgegangen. Dies allein rechtfertigt aber noch nicht die Zubilligung eines großen Schadensersatzanspruchs. Denn auch ein Wintergartendach mit einer größeren Neigung als dasjenige des hier streitgegenständlichen Bauwerks verschmutzt im Laufe der Zeit. Zwar mag dies allenfalls etwas länger dauern; dies ändert aber nichts daran, dass sich aus der schnelleren Verschmutzung bei geringerer Dachneigung keine funktionelle Beeinträchtigung begründet.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ergibt sich damit, dass sich die Ansprüche der Beklagten im Zusammenhang mit der Zurückweisung des streitgegenständlichen Wintergartens als nicht vertragsgemäß und der Neuerrichtung eines entsprechenden Bauwerks durch Dritte im Ergebnis als unbegründet erweisen.

2. Gleiches gilt schließlich auch für den sich auf §§ 631, 280 Abs. 1 BGB stützenden Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen der behaupteten Verunreinigung des Hofpflasters durch die Klägerin.

a) Zwar hat die Beklagte einen Pflichtenverstoß der Klägerin gegen die sich aus dem Werkvertrag ergebenden Nebenpflichten in Form von Sorgfalts- und Schutzpflichten in Bezug auf ihr Eigentum schlüssig dargetan. Danach soll die Klägerin (bzw. ein von ihr eingesetzter Subunternehmer) mangels ausreichender Baustelleneinrichtung die Hofpflasterung mit Mörtel verunreinigt und durch anschließenden Einsatz eines Wasserschlauchs die Zementreste über die gesamte Hoffläche verteilt haben, was die Klägerin bestritten hat.

b) Die Beklagte ist aber, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, für die von ihr behauptete Schadensverursachung durch die Klägerin beweisfällig geblieben. Insoweit fehlt es erstinstanzlich nämlich nicht nur an einem geeigneten Beweisantritt, wie das Landgericht meint, sondern überhaupt an einem Beweisantritt der Beklagten für eine Schadensverursachung durch die Klägerin oder einen ihrer Subunternehmer.

Zwar hat sich die Beklagte auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen, was in der Tat für einen Nachweis einer Schadensverursachung durch die Klägerin kein geeignetes Beweismittel darstellte. Allerdings bezieht sich dieser Beweisantritt nur auf die Erforderlichkeit des von ihr behaupteten Kostenaufwands (vgl. Bl. 162 d. A.). Beweis für die von ihr behauptete Schadensverursachung an sich hat die Beklagte hingegen gar nicht angetreten

c) Einen, entsprechenden Beweisantritt durch Benennung ihres Lebensgefährten L. als Zeugen hat die Beklagte auch nicht im Rahmen ihrer Berufungsbegründung wirksam nachgeholt. Insoweit hat sie nämlich nicht dargetan, dass sie ohne ein Verschulden im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO daran gehindert gewesen wäre, sich rechtzeitig für die Richtigkeit ihrer Behauptung auf dessen Bekundungen zu beziehen.

Ein fehlendes Verschulden ergibt sich insbesondere nicht aus unterbliebenen gerichtlichen Hinweisen. Denn dass die beweisbelastete Partei ihre von der Gegenseite bestrittene Behauptung unter Beweis stellen muss, gehört zu den allgemein bekannten und jedem Anwalt geläufigen Grundsätzen, auf die ein Gericht dementsprechend nicht gesondert hinweisen muss.

Nach alledem erweist sich die Berufung der Beklagten, soweit sie sich damit gegen die Zurückweisung ihrer Widerklageforderung über die ihr erstinstanzlich zuerkannten Leistungen hinaus wendet, als unbegründet.


C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1. Satz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 71,1 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, hat der Senat nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.