IBRRS 2019, 2620
Entscheidung im Volltext
Bauvertrag
Im Zweifel für den Auftragnehmer!

OLG Brandenburg

Beschluss

vom 29.08.2017

12 U 149/16


BGB § 633
1. Treten innerhalb der Gewährleistungsfrist Mängel auf und verlangt der Auftraggeber vom Auftragnehmer deren Beseitigung, muss er beweisen, dass die Mängel auf vertragswidrige Leistung des Auftragnehmers zurückzuführen sind.
2. Kann ein dahingehender Beweis nicht frei von vernünftigen Zweifeln geführt werden - weil das Mangelsymptom auf mehrere Ursachen zurückzuführen sein kann, die nicht in den Verantwortungsbereich des Auftragnehmers fallen - geht das zulasten des Auftraggebers.
OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.08.2017 - 12 U 149/16
vorhergehend:
OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.06.2017 - 12 U 149/16
LG Frankfurt/Oder, 03.06.2016 - 11 O 289/14
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 03.04.2019 - VII ZR 233/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)



In dem Rechtsstreit

(...)

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ###, den Richter am Oberlandesgericht ### und den Richter am Oberlandesgericht ### am 29. August 2017

beschlossen:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 3. Juni 2016 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 289/14, wird mit der Klarstellung zurückgewiesen, dass der ausgeurteilte Betrag in Höhe von 25.630,12 Euro auch Verfahrenskosten von 486,50 Euro beinhaltet.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


Gründe

I.

Die Klägerin verlangt für die Verlegung von Stahlbeton-Fertigteilplatten restlichen Werklohn in Höhe von 23.913,19 Euro. Der Beklagte beruft sich auf Mängel aufgrund entstandener Rissbildungen und rechnet deswegen mit einem Kostenvorschussanspruch für Mängelbeseitigungsmaßnahmen mit einem Betrag mindestens in Höhe der ursprünglichen Verlegekosten auf. Ergänzend zum Sachverhalt wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, wobei eine Klarstellung dahin veranlasst ist, dass sich der im Antrag der Klägerin ausgewiesene Zahlungsbetrag von 25.630,12 Euro entsprechend der Darstellung im Mahnbescheid zusammensetzt aus dem restlichen Werklohn in Höhe von 23.913,19 Euro, Verfahrenskosten in Höhe von 486,50 Euro, einer Anwaltsvergütung für vorgerichtliche Tätigkeit in Höhe von 1.044,40 Euro und Zinsen für den Zeitraum vom 04.02. bis 11.03.2014 in Höhe von 186,03 Euro.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und gemeint, nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass ein von der Klägerin verursachter Ausführungsfehler vorliege. Die Rissbildungen könnten auf verschiedenen Ursachen beruhen, wobei nicht feststehe, dass die Klägerin bei der Verlegung der Platten einen Ausführungsfehler begangen habe. Es könne sich um einen Herstellungsfehler handeln. Denkbar sei auch, dass die Ursache beim Herausheben aus der Schalung gesetzt worden sei oder beim Be- und Entladen für den Transport.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 08.06.2016 zugestellte Urteil mit einem am 08.07.2016 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 08.09.2016 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Er macht geltend, dass auf der Grundlage der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Ing. ### die festgestellten Rissbildungen jedenfalls auch auf die nicht vollflächige Auflagerung der von der Klägerin verlegten Betonplatten zurückzuführen sei. Soweit das Landgericht dies nicht für gegeben erachtet habe, beruhe dies auf unzureichenden Feststellungen, gestützt auf ein Gutachten des Sachverständigen ###, das seinerseits auf unzureichenden Feststellungen beruhe. So habe der Sachverständige nicht einmal sämtliche Betonfertigteilplatten in der Autowaschanlage begutachtet. Unklar sei auch, welche er überhaupt begutachtet habe. Auf die Frage, ob die Rissbildungen Einfluss auf die konstruktive Stabilität nehmen könnten oder nicht, komme es nicht an, da die festgestellten Risse nicht hinzunehmen seien. Untersuchungen zu den Risstiefen fehlten. Mit den gegensätzlichen Ausführungen des von Beklagtenseite hinzugezogenen Sachverständigen ### befasse sich das Landgericht überhaupt nicht.


Der Beklagte hat angekündigt zu beantragen,

die Klage unter Abänderung des am 03.06.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 289/14, abzuweisen,

ferner,

die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) - Geschäftsnummer 11 O 289/14 - und das Verfahren an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückzuverweisen.


Die Klägerin hat angekündigt zu beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.


Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, das vom Beklagten angeführte Parteigutachten stehe nicht im Widerspruch zu den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen ###.


II.

Die Berufung ist durch - einstimmig gefassten - Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, die Sache nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und auch aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung vor dem Senat nicht geboten ist. Eine Klarstellung in Bezug auf den seitens des Beklagten zu zahlenden Betrags, die auch im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO vorgenommen werden kann, ist lediglich insoweit vorzunehmen, als in dem vom Landgericht ausgeurteilten Zahlungsbetrag auch Verfahrenskosten für die Durchführung des Mahnverfahrens in Höhe von 486,50 Euro enthalten sind, die an sich Gegenstand der Kosten des Rechtsstreits sind und grundsätzlich von der isoliert zu treffenden Kostenentscheidung erfasst werden.

Dem Kläger steht ein aufrechenbarer Gegenanspruch auf einen Kostenvorschussanspruch für Mängelbeseitigungskosten aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB nicht zu, so dass der unstreitig bestehende Restwerklohnanspruch (§ 631 Abs. 1 BGB) nicht durch Aufrechnung erloschen ist.

Zur Begründung wird Bezug genommen auf das Hinweisschreiben des Senats vom 27.06.2017. Auch nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage unter Einbeziehung der Stellungnahme des Beklagten gemäß Schriftsatz vom 21.08.2017 besteht kein Anlass zu einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage. Aus der Stellungnahme des Beklagten geht hervor, dass er selbst nicht davon ausgeht, dass ihm der ihm obliegende Beweis für das Vorliegen eines der Werkleistung der Klägerin zuzurechnenden Mangels bisher gelungen ist. Soweit er ausführt, das Gutachten des Sachverständigen ### biete keine Entscheidungsgrundlage und es müsse ein weiteres Gutachten eingeholt werden, vermag sich der Senat dem auch weiterhin nicht anzuschließen. Der Beklagte hebt hervor, dass sich seine Angriffe dagegen richteten, dass es bis heute noch kein Ergebnis der Beweisaufnahme gebe, auf dessen Grundlage feststehen könnte, dass kein Ausführungsfehler vorliege, der von der Klägerin verursacht worden sei. Insoweit gilt es klarzustellen, dass der von dem Beklagten der Klägerin vorgeworfene Ausführungsfehler nicht erst dann als nicht gegeben erachtet werden kann, wenn feststeht, dass ein Ausführungsfehler nicht vorliegt und sich damit der Beklagtenvortrag als unwahr erweist, sondern dass es Sache des Beklagten ist, einen der Klägerin zuzurechnenden Ausführungsfehler darzulegen und zu beweisen; wenn ein dahingehender Beweis nicht frei von vernünftigen Zweifeln geführt werden kann, geht dies zulasten des Beklagten, ohne dass es noch darauf ankäme, ob das Fehlen eines Ausführungsmangels definitiv feststeht. Es bestehen mehrere Möglichkeiten, die für die Rissbildungen verantwortlich sein können und die nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallen. Allein die Tatsache, dass auch ein Ausführungsfehler vorliegen kann, genügt nicht, weshalb es auch nicht überzeugt, wenn der Beklagte darauf hinweist, der von ihm hinzugezogene Sachverständige habe ebenfalls bestätigt, dass die Rissbildungen zumindest auch auf die Arbeiten der Klägerin zurückzuführen seien "können". Allein daraus lässt sich aber eine (Mit-) Ursächlichkeit nicht herleiten. Dass sich auch aus dem Gutachten des Sachverständigen ### nicht hinreichend klar ergibt, dass für die Rissbildungen oder zumindest einige der Rissbildungen ausschließlich ein Ausführungsfehler in Betracht kommt, hat der Senat im Hinweisschreiben vom 27.06.2017 detailliert ausgeführt. Hierauf geht der Beklagte mit seinem Schriftsatz vom 21.08.2017 nicht weiter ein.

Entgegen der Ansicht des Beklagten sind die Feststellungen des Sachverständigen ### nicht unbrauchbar. Dass der Sachverständige nicht jeden der Risse untersucht hat, ist nicht ohne weiteres zu beanstanden. Vielmehr durfte sich der Sachverständige mit einer stichprobenartigen Untersuchung begnügen. Der Beklagte war beim Ortstermin anwesend, so dass er sich nicht mit Erfolg darauf berufen kann, es sei schon völlig unklar, welche Waschboxen der Sachverständige überhaupt begutachtet habe. Er war, wie erwähnt, selbst vor Ort und konnte sich deshalb auch selbst ein Bild davon machen, welche Waschboxen der Sachverständige näher untersucht hat. Zu der Frage, weshalb der Sachverständige keine Untersuchungen zu den Risstiefen vorgenommen hat, hat sich der Sachverständige geäußert. Der Senat sieht keinen Anlass, dies anders zu bewerten.

Der Anspruch betreffend die außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.044,40 Euro und bezüglich der Zinsen beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 1, 2, 711 Satz 1, 2 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 23.913,19 Euro