Unklarheiten in den Vergabeunterlagen gehen nicht zu Lasten der Bieter!

1. Eine Verpflichtung zur Rügeerhebung nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bis zur Angebotsabgabe besteht nur dann, wenn der Verstoß aus den Vergabeunterlagen erkennbar ist.*)
2. Von der Vergabestelle verursachte Unklarheiten dürfen nicht zu Lasten der Bieter gehen.*)

VK Nordbayern, Beschluss vom 20.08.2021 - RMF-SG21-3194-6-29

GWB §§ 121, 160 Abs. 3; VgV §§ 53, 57

Problem/Sachverhalt

Der Auftraggeber (AG) schrieb den Relaunch einer Website im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb aus. Die Zuschlagsentscheidung sollte anhand einer Matrix erfolgen, nach der verschiedene von den Bietern zu erstellende Konzepte (z. B. Organisationskonzept, Projektkonzept bis zum Start des Relaunches) in die Angebotswertung einfließen sollten. In der Leistungsbeschreibung wurde klargestellt, dass die den Vergabeunterlagen beigefügten Darstellungen des AG zu den künftigen Inhalten der Website noch nicht verbindlich seien, sondern nach erfolgter Auftragsvergabe "in Form agilen Arbeitens" in Zusammenarbeit mit dem künftigen Auftragnehmer ausgearbeitet und konkretisiert werden sollen. Bieter A legte seinen Angebotskonzepten die Methodik des "agilen" Projektmanagements zu Grunde. Demgegenüber stellten sich der Beigeladene - und im weiteren Verlauf des Nachprüfungsverfahrens auch der AG - auf den Standpunkt, dass eine bestimmte Methode des Projektmanagements nach den Vergabeunterlagen nicht vorgegeben sei. Nachdem der AG das Angebot des A nicht für den Zuschlag vorsah, erhob A Nachprüfungsantrag.

Entscheidung

Mit Erfolg! Einmal mehr stellt eine Nachprüfungsinstanz klar, dass Unklarheiten in Vergabeunterlagen nicht zu Lasten der Bieter gehen. Auf die - möglicherweise vom AG nicht oder nicht hinreichend reflektierte - Verwendung des Terminus "agil" in Zusammenhang mit den abgefragten Leistungen der Softwareentwicklung kommt es vorliegend an: Bei der Softwareentwicklung ist die Methode des agilen Arbeitens weit verbreitet. Im Gegensatz zum "klassischen" Projektmanagement, bei dem das Projekt zu Beginn komplett durchgeplant wird, wird beim Konzeptansatz des agilen Arbeitens das Projekt abschnittsweise Stück für Stück gemeinsam mit dem Auftraggeber realisiert. Anhand der Wortwahl in der Leistungsbeschreibung musste A vorliegend davon ausgehen, dass agiles Projektmanagement im Hinblick auf die auszuarbeitenden Angebotskonzepte gefordert war. Die Vergabekammer erkennt zwar auch an, dass die Vergabeunterlagen zumindest Ansatzpunkte für ein klassisches Projektmanagement aufweisen, allerdings gehe diese Unklarheit in den Vergabeunterlagen nicht zu Lasten des A. Nach Auffassung der Vergabekammer sei A auch nicht verpflichtet gewesen, diesen Aspekt vor Angebotsabgabe gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB zu rügen, da er von der Anforderung des agilen Projektmanagements habe ausgehen müssen. Im Ergebnis verpflichtet die Vergabekammer den AG dazu, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.

Praxishinweis

Die Entscheidung der VK Nordbayern liegt auf der Linie der Rechtsprechung zu Unklarheiten in Vergabeunterlagen (EuGH, VPR 2019, 165; BGH, IBR 2012, 409; OLG Düsseldorf, VPR 2016, 224; OLG Frankfurt, VPR 2016, 243; VK Sachsen, VPR 2021, 27; VK Südbayern, VPR 2018, 73). Die Verpflichtung, Anforderungen in den Vergabeunterlagen eindeutig und widerspruchsfrei aufzustellen, geht letztlich auf das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB zurück.

RA Björn Heinrich, Berlin

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