Mangelhafte Leistung ist erbracht und (zunächst) voll zu vergüten!

1. Der Auftraggeber ist auch nach einer Teilkündigung berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung bzw. die Mängel zu Lasten des Auftragnehmers durch Dritte ausführen zu lassen. Er hat dem Auftragnehmer eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten und über seine anderen Ansprüche spätestens 12 Werktage nach Abrechnung mit dem Dritten zuzusenden.
2. Die vereinbarte Vergütung wird infolge einer Mangelhaftigkeit nicht automatisch im Umfang der Wertminderung herabgesetzt. Auch eine mangelhafte Werkleistung ist erbracht und damit nach Fälligkeitseintritt zunächst voll vergütungspflichtig.
3. Rechnet der Auftragnehmer zusätzliche Leistungen im Stundenlohn ab, hat er nicht nur darzulegen, wann der Auftraggeber bzw. wann welcher bevollmächtigte Mitarbeiter des Auftraggebers welche Arbeiten insoweit in Auftrag gegeben hat, sondern auch, dass es sich nicht um Arbeiten gehandelt hat, die bereits nach dem Werkvertrag geschuldet waren oder bei denen es sich schlicht um Mängelbeseitigungsarbeiten gehandelt hat.

KG, Urteil vom 28.02.2023 - 27 U 128/21; BGH, Beschluss vom 15.05.2024 - VII ZR 52/23 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

BGB § 631 Abs. 1, §§ 633, 634, 638; VOB/B § 2 Abs. 10, § 8 Abs. 3, § 15 Abs. 3, 4

Problem/Sachverhalt

Der Auftragnehmer (AN) erbrachte für den Auftraggeber (AG) als Nachunternehmer Bauarbeiten auf Grundlage eines VOB/B-Vertrags. Der AN machte hierbei insbesondere Nachtragsforderungen für zusätzliche Arbeiten auf Stundenlohnbasis geltend. Der AG kündigte den ausstehenden Teil der beauftragten Leistungen mit Verweis auf die mangelhaften Arbeiten des AN. Die gekündigten Leistungsteile ließ er von einem Drittunternehmen erbringen. Der AG hält die Vergütungsansprüche des AN für Stundenlohnarbeiten nicht für substanziiert dargelegt. Sodann mindere sich die Vergütung automatisch aufgrund der Mangelhaftigkeit der vom AN erbrachten Leistungen. Zuletzt verweist der AG auf seine Ersatzvornahmekosten.

Entscheidung

Der AG hat im Ergebnis Erfolg, auch wenn seine Argumentation das Gericht nicht in allen Punkten überzeugt: Die vom AN geltend gemachten Vergütungsansprüche für Stundenlohnarbeiten sind unsubstanziiert: Es fehlt Vortrag dazu, welcher Vertreter des AG Stundenlohnarbeiten gegenüber welchem Mitarbeiter des AN angeordnet hat. Der AN hat zudem nicht dargelegt, inwiefern es sich bei den auf Stundenlohnbasis abgerechneten Leistungen um Nachtragsleistungen handelt. Eine automatische Minderung von Vergütungsansprüchen kommt sodann nicht in Betracht. Auch mangelhafte Leistungen sind vertragsgemäß zu vergüten. Die Vergütung wird erst dann gemindert, wenn der AG sich auf das ihm zustehende Gestaltungsrecht der Minderung beruft. Käme es automatisch zu einer Minderung, bliebe dem AG gerade nicht mehr das gesetzlich vorgesehene Wahlrecht zwischen den Gewährleistungsrechten. Der Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten besteht zuletzt grundsätzlich auch im Fall einer bloßen Teilkündigung. Ihm steht hier jedoch entgegen, dass dem AN keine fristgerechte Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten übergeben wurde.

Praxishinweis

Die Entscheidung verdeutlicht, wie wichtig die Formalia der VOB/B und deren genaue Dokumentation für die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen sind. Nur so gelingt die ausreichend substanziierte Darlegung. Die Ausführungen zur Minderung überzeugen: Mangelhafte Leistungen sind zu vergüten, wenn der AG sich nicht auf das ihm zustehende Minderungsrecht beruft. Der AG muss die Minderung ausdrücklich erklären.

RA Tobias Köhler, Köln

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