Verwertungserlös: Störung eines vertraglichen Austauschverhältnisses (Äquivalenz) durch Rechtsprechung zementiert?

Stehen zwei Stimmen gleichberechtigt nebeneinander (Kontrapunkt in der Musik) oder bilden sie Gegenpole (Kontrapunkt im bildungssprachlichen Sinn)? Diese Frage stellt sich mir bei der Lektüre der Entscheidung BGH "Mengenänderung VI, Verwertungserlös" vom 10.06.2021 (VII ZR 157/20) und der Anmerkung dazu von Jan-Hendrik Kues in NZBau 2021, 725, 727. Das Thema: Einheitspreisanpassung bei (relevanter) Mengenminderung und enttäuschte Verwertungserwartung.

Bei einer mehr als 10 %-igen Unterschreitung des Mengenansatzes bei der Abrechnung einer Position im Einheitspreisvertrag ist der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge grundsätzlich zu erhöhen. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch die Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt. Eines Teils die Formulierung "im Wesentlichen", andernteils die Systemverwandtschaft des § 2 Abs. 3 VOB/B (Mengenminderung) mit § 8 Abs. 1 VOB/B und § 648 Satz 2 BGB (freie Kündigung) rückt auch den (ggf. ursprünglich) kalkulierten Ansatz für Wagnis + Gewinn in die Aufmerksamkeit. Wenn der in diesen Rechtsfolgeregelungen innewohnende Nachteilsausgleich ernst genommen werden soll, gehört neben allen Gemeinkosten, soweit sie nicht erspart sind oder durch echte Füllaufträge (anderweitiger Erwerb) beim Vergütungsanspruch nach freier Kündigung, bzw. -- bei der Mengenminderung --, soweit sie nicht durch Mehrmengen in anderen Positionen oder in anderer Weise gedeckt werden, auch Wagnis + Gewinn. Es geht insgesamt um die Schlüsselumlagen (Gemeinkosten, Wagnis + Gewinn), die, wenn sie nicht durch Abrechnung erlöst werden, beim Auftragnehmer einen wirtschaftlichen Nachteil bewirken.

Die zitierten Rechtsfolgeregelungen schützen das vertragliche Äquivalenzverhältnis nur dann vollständig, wenn auch Wagnis + Gewinn mit ausgeglichen wird. Das ist für die freie Kündigung selbstverständlich. Und für die Mengenminderung dürfte das (spätestens nach Auslegung des § 2 Abs. 3 VOB/B) auch gelten. So sahen das übrigens die Urväter der VOB(B (1926); näher Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, ibr-online, Stand 25.01.2021, Rdn. 1:63.

Nun sagt der BGH in "Mengenänderung VI, Verwertungserlös":

"Faktoren, die nicht Bestandteil der Berechnung des ursprünglichen Einheitspreises sind, bleiben bei dessen Anpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B 2012 unberücksichtigt."

Hintergrund: Der Vertrag sieht in Position 01.00.0001 vor, "Bäume [zu] fällen ohne Roden" und einen Mengenansatz von 4.500 Stück zum Einheitspreis von 0,12 Euro/Stück bei Übernahme des gesamten Holzes durch den Auftragnehmer zu dessen Verwertung. Der Gesamtzusammenhang der Urkalkulation weist EKdT zzgl. BGK, AGK und W+G in Höhe von 45,12 Euro/Stück aus. Dies unter Annahme eines Verwertungserlöses je (gefälltem) Baum in Höhe von 60,00 Euro/Stück, wovon der Auftragnehmer 15,00 Euro/Stück als "Gutschrift" ansetzt und 45,00 Euro/Stück zur Deckung seiner Kosten -- insofern bezahlt der Auftraggeber mit Bäumen für deren Fällen und Beseitigen. So konnte der Auftragnehmer nach der "Idee" der Urkalkulation mit 60,00 - 45,00 = 15,00 Euro/Stück zusätzlichem Gewinn aus Verwertungserlös rechnen. Weil aber zur Abrechnung anstatt der 4.500 Bäume nur 1.237 Bäume anstanden, fehlten dem Auftragnehmer aus dieser zusätzlichen Gewinnerwartung (4.500 - 1.237) Stück x 15,00 Euro/Stück = 146.835,00 Euro, worauf sich seine Klage richtete. Erfolglos, weil sich die 15,00 Euro/Stück nicht im Rechenansatz der Urkalkulation zeigen, vorgeblich "nicht Bestandteil der Berechnung des ursprünglichen Einheitspreises sind", so der BGH.

Kontrapunkt? Ich meine, mit der Sicht in BGH "Mengenänderung VI, Verwertungserlös" wird der Nachteil des Auftragnehmers im dort zugrunde liegenden Fall bei (relevanter) Mengenminderung um (4.500 - 1.237) Stück = 3.263 Stück Bäume nicht ausgeglichen. Es kann nicht auf die Geschichte ankommen, die (vordergründig) der Einheitspreis erzählt. Nein, wenn ich, wie der BGH, nicht auf die ganze Geschichte höre, welche die Überlegungen und Zusammenhänge, die letztlich zum Einheitspreis führen, erzählt, kann es -- wie vorliegend -- sein, dass ein gestörtes vertragliches Austauschverhältnis gar durch Rechtsprechung zementiert wird.

Kues äußert sich zur BGH-Entscheidung weniger dezidiert, aber nicht weniger klar ablehnend: Wenn aus der Urkalkulation -- wie vorliegend --

"klar folgt, dass der vom Auftragnehmer prognostizierte Verwertungserlös insgesamt Bestandteil des angebotenen Einheitspreises ist, ist dieser auch Bestandteil des Äquivalenzverhältnisses und führt zu einer Einheitspreisanpassung bei einer Mengenminderung gem. § 2 Abs. 3 VOB/B. Durch eine Mengenminderung ist das Äquivalenzverhältnis in seiner Konstellation dann offenkundig gestört."

Würde diese Stimme im Kontrapunkt den Leitsatz in BGH "Mengenänderung VI, Verwertungserlös" vom 10.06.2021 (VII ZR 157/20) nicht genau gegensätzlich formulieren? Etwa so:

Faktoren, auch solche, die zwar (vordergründig) nicht sichtbar Bestandteil des ursprünglichen Einheitspreises sind, aber seiner Berechnung zu Grunde liegen, werden bei dessen Anpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B 2012 mit berücksichtigt.

Dr.-Ing. Matthias Drittler
(erstellt am 19.11.2021 um 14:02 Uhr)