AGK-Unterdeckung im Streit

Bewirkt Annahmeverzug und dadurch nicht ermöglichte Bauleistung wirklich keine AGK-Unterdeckung? Wird der Auftragnehmer nach § 642 BGB bei den AGK nur mit dem Zuschlag auf die Kosten der nutzlosen Bereithaltung von Produktionsmitteln entschädigt? Nein, bei der Auseinandersetzung mit den dies befürwortenden Kommentarmeinungen kommen ganz erhebliche Zweifel auf, wenn die Frage der Kausalität gestellt wird, eine Frage, mit welcher die Anspruchshöhe entscheidend gestützt oder nicht gestützt wird. Es wird hier gezeigt: In der Kommentarlandschaft hat sich ein Irrtum verbreitet, ein Irrtum, der auf einem ungenügenden Blick auf die rechtlich-baubetrieblichen Zusammenhänge beruht. Im Ergebnis der folgenden Überlegungen dürfte feststehen: Der Auftragnehmer hat Anspruch auf AGK aus der Unterdeckungslösung und nicht nur aus einem kleineren Zuschlagsvolumen.

Die "angemessene Entschädigung" (§ 642 BGB) für die Folgen eines verschuldensunabhängigen Annahmeverzugs, darunter insbesondere eines Ausgleichs von AGK-Unterdeckung, auseinanderzusetzen, gibt eine Entscheidung des Kammergerichts interessanten Stoff. Das Gericht hält es, für

"äußerst fragwürdig [..., ob] Mitwirkungsverzug des Bestellers beim [Auftragnehmer] zu einer Unterdeckung seiner AGK führen [... und] ein AGK-Nachteil die Eingangsgröße bzw. Bemessungsgrundlage einer Entschädigung nach § 642 BGB darstellen kann"; KG "Entschädigungsdauer" vom 10.01.2017 - 21 U 14/16, BauR 2017, 1204, 1212.

In praktisch gleicher Quelle wird - noch zutreffend - festgestellt, bei Allgemeinen Geschäftskosten handele es sich um Produktionsmittel; Retzlaff in Bauvertragsrecht, 3. Auflage 2018, § 642 BGB Rn. 92 (Druckfassung). Allgemeine Geschäftskosten des Betriebes des Unternehmers sind Produktionsmittel im Sinne von Rechtsprechung und Literatur zu § 642 BGB. Produktionsmittel, die, wenn und so lange sie im Zeitraum eines Annahmeverzugs (§ 293 BGB) in der Folge dessen vergeblich bereitgehalten werden, Orientierung für die Bemessung der Entschädigungshöhe geben können. So geben etwa in Leistungsbereitschaft gehaltene Arbeitspotenziale (Arbeiter, Geräte) den Ausgangspunkt für die Abschätzung der angemessenen Entschädigung. Dazu der Bundesgerichtshof:

"Die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren"; BGH "Entschädigungshöhe" vom 30.01.2020 - VII ZR 33/19, NZBau 2020, 362.

Kurz: Orientierung geben die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel. Denen sind die Anteile aus der "vereinbarten Vergütung" (Wortlaut des Gesetzes) zu Bauleistungen einschließlich der Anteile für Allgemeine Geschäftskosten und im Übrigen auch für Wagnis und Gewinn zuzuordnen, welche diese im vom Annahmeverzug freien (ungestörten) Fall erarbeitet hätten.

Frage: Sind mit "Anteile für Allgemeine Geschäftskosten" jene im Unterdeckungsansatz oder jene aus der Zuschlagslösung angesprochen?

Die Frage ist eine Frage an die Kausalität. Lässt sich auf der Kostenebene "AGK des Unternehmens" Unterdeckung feststellen, für die nicht ermöglichte Bauleistung infolge Annahmeverzugs kausal ist? Nein, das kann nicht gelingen. Darauf gehe ich unmittelbar folgend ein. Gibt es einen anderen Ansatz für den Nachweis der Kausalität?

In weiten Teilen der Literatur wird der Unterdeckungsansatz für Allgemeine Geschäftskosten abgelehnt; stellvertretend für viele: Retzlaff in Bauvertragsrecht, 3. Auflage 2018, § 642 BGB Rn. 92 ff. (Druckfassung); Eschenbruch/Fandrey für Schadensersatz aus Pflichtverletzung, BauR 2011, 1223. Denn AGK können während des Zeitlaufes eines Annahmeverzugs nicht in der Folge des Verzugs unproduktiv brachliegen, so wird argumentiert. Noch überzeugend heißt es weiter, der Unternehmer halte seinen Geschäftsbetrieb als Ganzes nicht nur für ein Bauprojekt aufrecht, sondern auch für alle anderen zeitgleich abzuwickelnden. Auf den Punkt gehend: Seine Firmenzentrale etwa unterhält der Unternehmer deshalb, weil er sein Unternehmen weiterführen will, nicht weil die Abwicklung einer bestimmten Baustelle länger dauert; Retzlaff a.a.O.

Mit dieser Überlegung wird das Problem sichtbar: Es fehlt am kausalen Bezug zwischen Annahmeverzug auf der Baustelle und den Allgemeinen Geschäftskosten des ganzen Unternehmens. So kann nicht, was notwendige Voraussetzung für einen Nachteilsausgleich im AGK-Unterdeckungsansatz wäre, gesagt werden: Annahmeverzug ist kausal für AGK-Unterdeckung.

Das ist allerdings typisch für Allgemeine Geschäftskosten. Sie entstehen als Bereitschaftskosten des Betriebes des Unternehmers, was bedeutet: Das Unternehmen muss keinen einzigen Auftrag abwickeln und AGK entstehen doch. Sie entstehen unabhängig von Bauproduktion, unabhängig vom Betrieb auf einer Baustelle. Es gibt typischerweise keinen kausalen Bezug zwischen dem Betrieb einer Baustelle und den AGK auf Unternehmensebene. So kann die Erfassung von AGK in der Preisbildung (Kalkulation) ja auch nicht, wie noch bei den Einzelkosten der Teilleistungen und den Baustellengemeinkosten möglich, dem Prinzip der verursachungsgerechten Kostenzuordnung folgen; siehe Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, ibr-online, Stand 25.01.2021, Rdn. 4:378 ff.

Dieser Mangel an Kausalität hindert grundsätzlich die Entschädigung von AGK im Unterdeckungsansatz. Das ist der Befund, den Herr Retzlaff im Grunde erkennt.

Und nun?

Kosten, nämlich Allgemeine Geschäftskosten, sind in den Preis der Bauleistung, in die "vereinbarte Vergütung" (§ 642 Abs. 2 BGB) einkalkuliert, weil sie natürlich nach Deckung verlangen. Sie wollen und müssen erlöst werden.

Bliebe es bei dem obigen Befund, gäbe es einen Nachteil, aber keinen Ersatz dafür.

Ich beginne neu zu denken.

Die Unterdeckung ist keineswegs "nur als abstrakte fehlgeschlagene Geschäftserwartung" anzusehen; so aber Eschenbruch/Fandrey, BauR 2011, 1225, 1226. Im Gegenteil: Die AGK-Unterdeckung ist konkret. Die Frage muss deshalb anders lauten, um dem durch Annahmeverzug begründeten Nachteil bei den AGK nahe zu kommen, um ihn begreifen und greifen zu können. Zu fragen ist nach dem fehlenden Umsatz (das Gesetz spricht von "vereinbarter Vergütung") aus der Ursache Annahmeverzug und dem darin enthaltenen Deckungsbeitrag als Absolutbetrag.

Das ist die Schlüsselfrage für das Verständnis des Nachteils bei den AGK schlechthin. Zur Einsicht in die für die Ersatzfrage notwendige Kausalität ist wichtig: Nicht die AGK an sich sind als Nachteil anzusehen, sondern die für die vom Annahmeverzug ungestörte Bauabwicklung vorgesehenen Deckungsbeiträge; jetzt auch Sonntag, NZBau 2017, 525, 531. Der kausale Zusammenhang besteht zwischen einer Behinderung auf der Baustelle und der AGK-Unterdeckung; unter mittlerweile vielen anderen wie hier: Kornet, BauR 2016, 1386, 1399; Franz, BauR 2017, 380, 394 ff.

Das ist entscheidend, es geht um die

Fehldeckung als Folge von Behinderung.

Behinderung ist kausal für AGK-Unterdeckung und nicht für zusätzliche oder irgendwie geänderte AGK.

Die Lösung lautet dann AGK-Unterdeckung und nicht AGK aus auftragskalkulatorischem Zuschlag auf die direkten Kosten der Leistungsbereitschaft; für die Zuschlagslösung aber Retzlaff (a.a.O.), der zwar der notwendigen Frage nach Kausalität nachgeht, dabei aber auf der Kostenebene AGK in eine Sackgasse gerät. Mit der Einsicht, dass AGK keinen Bezug zur Baustelle und keinen Bezug zum Annahmeverzug haben, aber die Unterdeckung, das Nichtabliefern des Deckungsbeitrages aus der "vereinbarten Vergütung", einen direkten Bezug zum Annahmeverzug hat, ist dieses Ergebnis zwingend.

Das schwierige und hochstreitige Thema AGK-Unterdeckung wird vertieft behandelt in der 4. Auflage von "Nachträge und Nachtragsprüfung", die voraussichtlich im März 2022 erscheinen wird.

Dr.-Ing. Matthias Drittler
(erstellt am 16.08.2021 um 08:48 Uhr)