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KG
Urteil
vom 06.03.2026
21 U 11/21
1. Der Kündigungstatbestand aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB stand, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist.*)
2. Ist es umstritten, ob der Unternehmer bei Ablauf einer vertraglich bestimmten Ausführungsfrist die geschuldete Leistung vertragsgerecht erbracht hat, so trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast, auch wenn der Besteller auf die behauptete Nichterfüllung eine Kündigung aus wichtigem Grund stützt.*)
3. Beweiswürdigung zu der Frage, ob ein Unternehmer das Aushubplanum für eine Unterwasserbetonsohle durch Nassbaggerarbeiten ordnungsgemäß hergestellt hat.*)
KG, Urteil vom 06.03.2026 - 21 U 11/21 (NZB: BGH, Az. VII ZR 39/26) (nicht rechtskräftig)
vorhergehend:
LG Berlin, 17.12.2020 - 32 O 118/18
Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 17. Dezember 2020, Az. 32 O 118/18, wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin Schadensersatzansprüche in Höhe von 74.203,96 Euro nebst anteiligen Zinsen gegen die Beklagte im Zusammenhang mit den Nassbaggerarbeiten im Dock 1.2 geltend macht.
2. Im Übrigen wird das vorgenannte Urteil auf die Berufung der Klägerin wie folgt abgeändert:
Der Klageanspruch wird dem Grunde nach für berechtigt erklärt, soweit er sich auf unzureichende Nassbaggerarbeiten der Beklagten im Dock 2 stützt.
3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Die Klägerin, eine ARGE, nimmt die Beklagte als Unternehmerin auf Zahlung von Schadensersatz aus einem vorzeitig beendeten Bauvertrag in Anspruch.
Das Land Berlin beauftragte die Klägerin mit der Erstellung eines Tunnels für den 16. Bauabschnitt des Straßenbauwerks S. Mit VOB/B-Vertrag vom 16. Dezember 2013 beauftragte sie ihrerseits die Beklagte als Nachunternehmerin mit der Erbringung von Abbruch-, Erdbau- und Nassbaggerarbeiten sowie Straßen- und Gleisbau zu einem Vertragswert von 13.152.272,47 Euro netto. Wegen der Einzelheiten und der Vertragsgrundlagen verweist der Senat auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils.
In dem Leistungskomplex "Nassbaggerarbeiten" schuldete die Beklagte die Herstellung eines Aushubplanums (Nassaushub und anschließende Schlammabsaugung) in insgesamt sechs mit Wasser gefluteten Baugruben (sog. Docks), und zwar in der folgenden Reihenfolge: Dock 1.2, Dock 2, Dock 1.1, Dock 3, Dock 5 und Dock 4. Zur Ausführung gelangten lediglich Arbeiten in den Docks 1.2 und 2.
Der vorstehenden Reihenfolge entsprechend begann die Beklagte mit den Arbeiten im Dock 1.2. Nachdem weitere Arbeiten bereits erfolgt waren, nahm sie Schlammabsaugungsarbeiten vor. Mit Schreiben vom 25. Februar 2015 zeigte die Klägerin der Beklagten eine zu hohe Restschlammstärke im Dock 1.2 an (vgl. K 106), forderte sie unter dem 3. März 2015 zur Mängelbeseitigung bis zum 5. März 2015 auf und verband dies mit einer Kündigungsandrohung (vgl. K 108). Die Beklagte wies dies am Folgetag zurück (vgl. K 109). Daraufhin erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 6. März 2015 die außerordentliche Kündigung der Teilleistung "Mängelbeseitigung im Dock 1.2" und begründete diese mit der verweigerten Mängelbeseitigung (vgl. K 110). Die Klägerin beauftragte sodann ein Drittunternehmen mit dem verbleibenden Schlammabsaugen im Dock 1.2.
Das Dock 2 als größtes der Docks weist eine Grundfläche von ca. 5.633 m² auf und ist in einen Nord-, einen Süd- und einen Tiefteil untergliedert, die durch Querschotts voneinander getrennt waren. Die Querschotts wurden im Verlauf der weiteren Arbeiten nach und nach zurückgebaut. Das Dock 2 verfügt umlaufend über sogenannte Schlitzwände, also Betonwände, die freistehend und rückverankert die Baugrube zur Herstellung der Tunnelanlage sichern sollen. Diese Stützwände waren vor Beginn der hier streitgegenständlichen, von der Beklagten geschuldeten Nassaushubarbeiten von der Streithelferin im Auftrag der Klägerin hergestellt worden.
Im Anschluss an die Nassbaggerarbeiten sollten von einer weiteren Nachunternehmerin im Auftrag der Klägerin Verpresspfähle (Mikropfähle) als Gründungs- und Verankerungselemente in den Boden des Docks einbracht und schließlich die Unterwasserbetonsohle hergestellt werden. Sodann war das Lenzen, d.h. Trockenlegen, des Docks 2 vorgesehen, um auf der dann freigelegten Betonsohle eine Drainage, danach eine Sauberkeitsschicht und schließlich die Tunnelsohle aus Stahlbeton zu errichten.
Die hier streitbefangenen Nassbaggerarbeiten setzten sich aus zwei Arbeitsschritten zusammen: Im ersten Schritt musste ein Aushub unter Grundwasserstand durchgeführt werden (Nassbaggerarbeiten im engeren Sinne). Die Baubeschreibung der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt gibt diesbezüglich eine Toleranz der Baugrubensohle zur Herstellung der Sollaushubtiefe von 0 bis - 30 cm unter Unterkante der Unterwasserbetonsohle vor (vgl. S. 117 der Baubeschreibung, Anl. K 8, und Anl. K 64). Während der Nassaushubarbeiten wurden die Wasserstände durch Einleitung von sogenanntem Kompensationswasser in die Baugrube ausgeglichen, um ein zu starkes hydraulisches Gefälle gegenüber dem verbleibenden Erdreich zu verhindern. Hierfür war die Klägerin zuständig. Im zweiten Schritt sollte die Schlammabsaugung erfolgen. Hierzu war in einer vierten Nachtragsvereinbarung zwischen den Parteien vom 16. September 2015 nebst Leistungsbeschreibung für die geänderten Nassaushubarbeiten im Dock 2 eine verbleibende Restschlammstärke zwischen 0 und 10 cm und im Mittel über die gesamte Baugrube von 5 cm vorgesehen (vgl. Anl. K 11, K 12, dort letzte Seite). Das Schlammabsaugen war in bis zu 21 m Wassertiefe durch händisches Führen eines Saugrüssels durch Taucher vorzunehmen.
Nachdem es zu Verschiebungen in dem ursprünglichen Bauablaufplan gekommen war, vereinbarten die Parteien in der vierten Nachtragsvereinbarung vom 16. September 2015 nebst Leistungsbeschreibung für das Dock 2 erstmalig die folgenden Zwischenfristen (vgl. Anl. K 12, dort S. 1):
· Starttermin für die Nassaushubarbeiten für den südlichen Teil der Baugrube Dock 2: 26. August 2015
· Fertigstellungstermin Nassaushubarbeiten: 10. Dezember 2015
· Beginn der Schlammabsaugung: eine Woche nach Fertigstellung des Nassaushubs, d.h. 17. Dezember 2015
· Fertigstellung Schlammabsaugung: 11. Januar 2016
· Abnahme-Prozess: 12. Januar 2016
Nachträglich verschoben die Parteien den Fertigstellungstermin für die Schlammabsaugung einvernehmlich auf den 28. Januar 2016 (vgl. Anlage K 54).
Für die Zustandsfeststellung des fertiggestellten Aushubplanums regelten die Parteien in der vierten Nachtragsvereinbarung vom 16. September 2015 nebst Leistungsbeschreibung (vgl. K 12, dort letzte Seite) ferner folgende Vorgehensweise:
Nach Fertigstellung des Aushubplanums, Abschluss der Nassbaggerarbeiten im gesamten Dock und Absaugen des Restschlamms auf der Aushubsohle sollte die Beklagte ein Aufmaß zwecks Nachweises, dass der Aushub im Toleranzbereich bis max. - 30 cm erfolgreich abgeschlossen wurde, erstellen. Für dieses Aufmaß konnte die Beklagte zwischen zwei Messverfahren wählen:
· Variante 1: konventionelle geodätische Lotung, die als Bezugsbasis eine Laserebene hat und eine Messtoleranz von +/- 2 cm gewährleistet
· Variante 2: Echolotpeilung, wobei die Ergebnisse durch eine geodätische Lotung zu verifizieren und in den Bereichen 2 m entlang der Schlitzwände durch eine geodätische Lotung zu ergänzen sind
Pos. 06.01.0034 des LV (s. K 9, dort S. 81) regelt zu der geodätischen Kontrolle der Baugrubensohle Folgendes:
"Nach Fertigstellung des Unterwasseraushubs und vor Herstellen der Verpresspfähle ist die Baugrube im gefüllten Baudock bezogen auf das vom AG vorgegebene Festpunktfeld geodätisch zu kontrollieren. Der Punktabstand des Rasters darf nicht größer als 1,0 m sein. Die Messergebnisse sind zu dokumentieren. Bei unplanmäßig großen Abweichungen/Toleranzen sind durch den AN entsprechende Maßnahmen zur Einhaltung der Toleranzen zu ergreifen und nach erneutem Aushub weitere geodätische Kontrollen zu seinen Lasten durchzuführen".
Zum Nachweis der erfolgreichen Schlammabsaugung (verbleibende Restschlammstärke zwischen 0 und 10 cm und im Mittel über die gesamte Baugrube 5 cm) sollte ein gemeinsamer Tauchgang erfolgen und an zehn von der Klägerin vorgegebenen Stellen eine Stechzylinderprobe genommen werden (s. ebenfalls K 12, dort letzte Seite).
Die Beklagte begann am 26. August 2015 mit den Nassaushubarbeiten und zeigte in deren Verlauf verschiedene Behinderungen an. Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils.
Im weiteren Verlauf dieser Arbeiten rügte die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 (vgl. K 51) den Verzug.
Am 17. Dezember 2015 schloss die Beklagte die Nassbaggerarbeiten ab. Zum Nachweis des Erreichens der vertraglich vereinbarten Sollaushubtiefe führte sie an diesem Tag eine Echolotpeilung durch (vgl. Lotprotokoll Anl. K 72). Nach dem 17. Dezember 2015 hat die Beklagte keine Nassbaggerarbeiten mehr ausgeführt, es folgten nur noch Schlammabsaugungstätigkeiten. Am 21. Dezember 2015 leitete die Klägerin ihrerseits dem Land Berlin, vertreten durch die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt, die Fertigstellungsmitteilung zu den Nassaushubarbeiten im Dock 2 weiter. An diesem Tag endete zugleich das Kompensationswassermanagement der Klägerin (s. B 6).
Am 27. Dezember 2015 begann die Beklagte mit der Schlammabsaugung. Auch diesbezüglich zeigte sie im Verlauf der Arbeiten verschiedene Behinderungen an, für die der Senat erneut auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verweist.
In Bezug auf den Nassaushub rügte die Klägerin erneut unter dem 18. Januar 2016 (K 52) den Verzug. Dasselbe erfolgte mit Schreiben vom 3. Februar 2016 (hier in Bezug auf beide Leistungen: Nassaushub und Schlammabsaugung; vgl. K 54) und vom 10. Februar 2016 (vgl. K 55), wobei sie hier zugleich eine Nachfrist bis zum 12. Februar 2016 setzte und für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs eine Kündigung androhte. Dies erfolgte unter nunmehriger Fristsetzung bis zum 20. Februar 2016 erneut mit Schreiben vom 17. Februar 2016 (K 56).
Die Beklagte nahm zum Nachweis der Sollaushubtiefe am 25./26. Februar 2016 und am 29. Februar/1. März 2016 eine geodätische Lotung vor (vgl. Lotprotokoll Anl. K 70). Die Ergebnisse der Handlotung vom 25./26. Februar 2016 übersandte sie der Klägerin vorab mit E-Mail vom 29. Februar 2016 (vgl. Anl. K 66).
Nachdem die Klägerin unter dem 2. März 2016 (vgl. K 57) erneut den Verzug der Nassaushubarbeiten gerügt hat, setzte sie der Beklagten mit Schreiben vom 3. März 2016 diesbezüglich letztmalig eine Nachfrist bis zum 10. März 2016 und verband dies mit einer Kündigungsandrohung (vgl. K 58).
Am 1. und 2. März 2016 nahmen Taucher zwecks Ermittlung der Restschlammstärke im Dock 2 neun Schlammproben. Wegen des Ergebnisses der Auswertung wird auf die Zusammenstellung der Klägerin gem. Anlage K 76 Bezug genommen.
Am 3. März 2016 stellte die Beklagte die Leistungen ein und transportierte schweres Nassbaggergerät von der Baustelle ab.
Mit Schreiben vom 9. März 2016 wies die Beklagte die klägerische Mängelanzeige in Bezug auf den Nassaushub zurück und teilte mit, die Arbeiten ordnungsgemäß erbracht zu haben. Sie bezog sich hierfür auf ihre Messungen (Echolotpeilung und geodätische Lotung), deren Ergebnisse sie der Klägerin am 10. März übergeben werde (vgl. K 68).
Anlässlich einer Baubesprechung am 10. März 2016 übergab die Beklagte der Klägerin die Messergebnisse der Echolotpeilung (vgl. Anl. K 72), in die sie zunächst am 21. Januar 2016 lediglich eine Einsichtnahme gewährt hatte (vgl. Anl. K 35), und die Unterlagen zu der geodätischen Handlotung (K 70). Am Folgetag (vgl. Schreiben K 69) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass das Lotprotokoll noch nicht abschließend bewertbar sei und sie an sämtlichen Fristsetzungen und Rechtsfolgen festhalte.
Mit Schreiben vom 14. März 2016 (vgl. Anl. K 14) erklärte die Klägerin die außerordentliche Kündigung des Vertrages. Sie stützte sich hierbei zum einen auf § 4 Abs. 7 i.V.m. 8 Abs. 3 VOB/B und begründetet die Kündigung mit einer mangelhaften Ausführung der Schlammabsaugung und einer mangelhaften Herstellung des Baugrubenplanums in Dock 2. Zudem folge ein Kündigungsgrund aus § 5 Abs. 3 i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B, da die Beklagte die Arbeiten am 3. März 2016 eingestellt habe und ihrer Aufforderung, die Arbeiten wieder aufzunehmen und bis zum 10. März 2016 fertigzustellen, nicht nachgekommen sei. Ferner begründete sie die Kündigung mit § 5 Abs. 4 i.V.m. 8 Abs. 3 VOB/B, da die Beklagte sich mit der Fertigstellung der Nassaushub- und Schlammabsaugungsarbeiten erheblich in Verzug befunden und sie die Leistungen trotz Fristsetzung nicht vollendet habe. Zudem habe die Beklagte gegen ihre Kooperationspflicht verstoßen und die Leistung zwecks Durchsetzung unberechtigter Nachtragsforderungen eingestellt. Zuletzt beruft die Klägerin sich auf eine fehlende Eignung der Beklagten für die auszuführenden Leistungen. Eine Fortführung des Vertrages mit der Beklagten sei ihr aus diesen Gründen nicht zumutbar.
Sie hat sodann Klage vor dem Landgericht Berlin auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 4.658.387,98 Euro erhoben. Gegenstand der Klage sind Mängelbeseitigungskosten betreffend das Dock 1.2 i.H.v. 74.203,96 Euro und weitere Ansprüche der Klägerin in Höhe des restlichen Betrages wegen behaupteter mangelhafter und verzögerter Ausführung der Vertragsleistungen im Zusammenhang mit dem Dock 2. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. Dezember 2020, der Klägerin zugestellt am 6. Januar 2021, auf das wegen des Sachverhalts im Übrigen und der erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung der Entscheidung hat das Landgericht - soweit für die Berufung von Interesse - Folgendes ausgeführt:
Bei der von der Klägerin erklärten Kündigung handele es sich mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes, der die Klägerin zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt hätte, um eine freie Kündigung, sodass der Klägerin keine kündigungsbedingten Fertigstellungsmehrkosten-, Ersatzvornahmekosten- und sonstige Schadensersatzansprüche zustünden.
Die Klägerin habe den Vertrag nicht wirksam außerordentlich wegen Verzugs mit der Mängelbeseitigung kündigen können. Zwar sei die Leistung der Beklagten im Dock 2 mangelhaft gewesen, da diese - das Landgericht stützt sich hierfür auf die Parteigutachten der Klägerin - weder die vertraglich geschuldete Aushubtiefe erreicht noch die erforderliche Schlammmenge abgesaugt habe. Eine Mängelbeseitigung sei von der Beklagten gleichwohl nicht geschuldet gewesen, da die vertraglich geschuldete Leistung aufgrund einer in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallenden mangelhaften Vorleistung nicht habe erreicht werden können. So seien die von der Streithelferin hergestellten Schlitzwandfugen im Dock 2 mangelhaft hergestellt worden. Dieser Vortrag der Beklagten gelte als zugestanden. Unter Bezugnahme auf Parteigutachten gelangt das Landgericht sodann zu dem Ergebnis, dass es durch die schadhaften Fugen zu Materialeintrag in das Dock 2 gekommen sei, sodass die Beklagte ihr Leistungsziel dauerhaft nicht habe erreichen können. Auch hafte die Beklagte nicht für die mangelhafte Vorleistung der Streithelferin, da sie diesbezüglich ihrer Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen sei, indem sie wiederholt auf Undichtigkeiten der Schlitzwandfugen hingewiesen habe.
Es läge auch kein Kündigungsgrund wegen Verzugs mit Vertragsfristen vor. Zwar habe die Beklagte die vereinbaren Fertigstellungstermine nicht eingehalten. Dies habe sie indes nicht zu vertreten, da es aufgrund verschiedener Behinderungen zu einer Fortschreibung der Vertragsfristen gekommen sei.
Auch in Hinblick auf die Leistungen im Dock 1.2 stünde der Klägerin kein Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten zu. Ein Anspruch nach § 8 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B scheide aus. Zwar sei die Frist zur Mängelbeseitigung zu kurz gewesen. Dies sei jedoch unschädlich, da hierdurch eine angemessene Frist zu laufen begonnen habe. Der Anspruch scheitere indes daran, dass die Klägerin das Drittunternehmen bereits vor Ablauf der - angemessenen - Frist beauftragt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und auf seine Begründung Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin vom 1. Februar 2021, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6. Juli 2021 mit Schriftsatz vom 5. Juli 2021 begründet hat.
Sie meint:
Das Landgericht habe zu Unrecht eine Kündigung aus wichtigem Grunde und damit einhergehend eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der Nassbaggerarbeiten in Dock 2 verneint. Der mangelhaft und nicht innerhalb der verbindlichen Vertragsfristen durchgeführte Nassaushub habe sie, nachdem sie erfolglos diverse Fristen unter Kündigungsandrohung gesetzt habe, zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Schon aus den beklagtenseits eingereichten Eigenmessungen von Ende Februar/Anfang März 2016 folge, dass die Beklagte das Vertragssoll auch zu diesem Zeitpunkt nicht erreicht habe.
Die in ihrem eigenen Auftrag erfolgten Messungen der Firma L hätten sogar ein noch deutlicheres Abweichen der Höhe der Aushubsohle von dem vertraglichen Soll ergeben. Die Klägerin bezieht sich hierfür auf das Lotprotokoll der Firma L (vgl. Anl. K 75) und ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten des Ingenieurbüros K (Dr.-Ing. M) vom 15. Dezember 2016, das die Messungen der Beklagten und die der Firma L vergleicht und auswertet (vgl. K 73). Auch die weiteren von ihr in Auftrag gegebenen Kontrollmessungen der Ingenieursozietät R vom 18. März 2016 hätten das Nichterreichen der vertraglich geschuldeten Aushubtiefe deutlich nachgewiesen. Insoweit bezieht sich die Klägerin auf das Gutachten der Ingenieursozietät vom 17. Juni 2016, welches zugleich die Messungen der Beklagten auswertet (vgl. K 82). Trotz wiederholten Aufzeigens der Unzulänglichkeiten habe die Beklagte keinen Boden mehr ausgehoben, sondern, im Gegenteil, die Arbeiten Anfang März 2016 eingestellt.
Dafür, dass es nicht, wie die Beklagte behauptet, zu einem nachträglichen Materialeintritt durch die Schlitzwandfugen gekommen sein könne, bezieht sie sich auf Privatgutachten der G vom 7. Juni 2016 (vgl. K 83) sowie eine geotechnische Stellungnahme derselben vom 27. Juni 2021 (vgl. K 160). Zudem stützt sie sich hierfür auf weitere eingeholte Privatgutachten der B vom 8. Juli 2022 (vgl. Anl. BK 3) und des Ingenieurbüros für Geotechnik und Spezialtiefbau P (vgl. Anl. BK 2), die diese Befunde ebenfalls bestätigen. Hieraus ergebe sich, dass bei einem ausgeglichenen Wasserstand, wie er hier in dem maßgeblichen Zeitraum geherrscht habe, kein Material durch die Fehlstellen habe eintreten können. Ferner bestätigten auch diese die Unzulänglichkeiten der Messungen der Beklagten.
Zudem folge auch bereits aus dem Umstand, dass die Firma L, die nach der Kündigung den Nassaushub im Wege der Ersatzvornahme für die Beklagte vorgenommen hat, innerhalb von drei Wochen die noch ausstehenden Arbeiten ausgeführt hat, dass das geschuldete Aushubplanum ohne Weiteres erreicht werden konnte. Dies wäre nicht möglich gewesen, wenn es tatsächlich, wie die Beklagte behauptet, zu einem stetigen Materialeintrag gekommen wäre.
In Hinblick auf das Schlammabsaugen im Dock 1.2 stünde ihr ein Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten zu, sodass das Landgericht die Klage auch insoweit zu Unrecht abgewiesen habe. Für die Mängelbeseitigungskosten im Zusammenhang mit dem Schlammabsaugen in Dock 1.2 seien ihr Kosten in Höhe von 74.203,96 Euro entstanden. Sie bezieht sich hierfür auf Rechnungen der Firma T vom 20. März 2015 und vom 16. August 2016 (K 114) sowie auf eine tabellarische Aufstellung (K 99).
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 4. Januar 2021 (gemeint 17. Dezember 2020), Az. 32 O 118/18, zu verurteilen, an sie 4.658.387,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.440.676,07 Euro seit dem 14.02.2017, aus 151.732,80 Euro seit dem 14.04.2016, aus 52.238,10 Euro seit dem 17.04.2016 und aus 44.267,70 Euro seit dem 19.04.2016 zu zahlen.
Die Streithelferin schließt sich dem Antrag der Klägerin an.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Im Ausgangspunkt unzutreffend sei aber zunächst die Annahme des Landgerichts, sie habe weder die vertraglich geschuldete Aushubtiefe erreicht noch die erforderliche Schlammmenge abgesaugt. Beides sei vielmehr der Fall gewesen, soweit das überhaupt möglich gewesen sei. Hierzu behauptet sie, dass es durch die defekten Schlitzwandfugen im Dock 2 zu einem nachhaltigen und stetigen Grundwasser- und Sedimenteintrag in die Baugrube gekommen sei, wodurch diese sich stetig weiter mit Schlamm gefüllt habe. Ein hierdurch erfolgter Materialeintrag habe sich auch nicht lediglich punktuell vor der Eintrittsstelle abgelagert, sondern sei durch die Bewegung des Wassers in dem gesamten Dock 2 verteilt worden. Es sei ihr danach gar nicht möglich gewesen, die vorgesehene Sollaushubtiefe zu erreichen. Zudem hätten die Nassbaggerarbeiten zu einer Aushubentlastung und diese wiederum zu einer Bodenhebung geführt. Auch aus diesem Grunde sei es zu einer nachträglichen Erhöhung des Aushubplanums gekommen. Dafür, dass es zu einem nachträglichen Materialeintrag gekommen sei, stützt sie sich auf von ihr in Auftrag gegebene Privatgutachten der I vom 1. September 2016 (vgl. Anl. B 67) sowie der P vom 22. November 2017 (vgl. B 68) und vom 1. März 2022 (vgl. BB 7). Zudem ist sie der Ansicht, die zuletzt gesetzte Frist sei deutlich zu kurz gewesen. Ferner habe die Klägerin ein etwaiges Kündigungsrecht jedenfalls verwirkt, weil sie sämtliche gesetzte Fristen habe verstreichen lassen, ohne von dem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht zu haben. Stattdessen habe sie weiter Leistungen der Beklagten empfangen, Baubesprechungen mit ihr durchgeführt sowie umfangreich mit ihr über den weiteren Fortgang und Einzelheiten - auch künftiger Baumaßnahmen - korrespondiert. Damit habe sie zu erkennen gegeben, an einer jeweiligen Kündigungsandrohung nicht festzuhalten, sondern das Bauvorhaben mit der Beklagten unverändert fortführen zu wollen. Die Kündigung vom 14. März 2016 sei in eine freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B umzudeuten, da die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nicht vorlägen. Selbst wenn man einen Kündigungsgrund annehmen wollte, wäre zumindest die Kündigung des gesamten Vertrages unverhältnismäßig. In Betracht käme allenfalls die Kündigung der Teilleistung Rest-Nassaushub.
Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme werden das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. R vom 30. April 2025, seine schriftliche ergänzende Stellungnahme vom 20. November 2025 und das Protokoll über seine mündliche Anhörung vom 26. November 2025 (Bl. 166 ff. Bd. VIII dA) in Bezug genommen.
B.
Die zulässige, insbesondere nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der auf Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen im Dock 1.2 gerichteten Klage wendet (hierzu unter I.). Insoweit weist der Senat die Berufung der Klägerin durch Teilurteil zurück. Im Übrigen hat die Berufung gegenwärtig insoweit Erfolg, als feststeht, dass die Klägerin wegen unzureichender Nassaushubarbeiten im Dock 2 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte hat. Da dessen Höhe noch nicht geklärt ist, ändert der Senat das angefochtene Urteil insoweit dahin ab, als er die Klageforderung dem Grunde nach für berechtigt erklärt (hierzu unter II. und III.).
I. Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten in Bezug auf die Schlammabsaugung im Dock 1.2 gerichteten Klage wendet. Der Klageantrag ist insoweit zur Entscheidung reif, sodass durch Teilurteil zu erkennen ist, § 301 ZPO.
1. Nach § 301 Abs. 1 S. 1 ZPO hat das Gericht, wenn von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif ist, durch Teilurteil hierüber zu entscheiden. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht (§ 301 Abs. 1 S. 2 ZPO). Beides ist vorliegend der Fall, da der auf die Nassbaggerarbeiten im Dock 1.2 fußende Anspruch mangels Schlüssigkeit zur Entscheidung reif ist und über den restlichen Teil des einheitlichen Anspruchs, der sich auf Arbeiten im Dock 2 stützt, sogleich durch Grundurteil entschieden wird.
2. Das Landgericht hat die Klage insoweit im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Der Klägerin steht der wegen der Nassaushubarbeiten im Dock 1.2 geltend gemachte Schadensersatzanspruch von 74.203,96 Euro unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, auch nicht teilweise.
a) Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB. Ferner ist die VOB/B in der Fassung von 2012 (im Folgenden nur: VOB/B) anzuwenden.
b) Die Klägerin kann sich für einen Schadensersatzanspruch das Dock 1.2 betreffend zunächst nicht auf § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B VOB/B stützen, da diese Kündigungsregelung nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
aa) Die Parteien haben vorliegend im Bauvertrag vom 16. Dezember 2013 die Geltung der VOB/B vereinbart.
bb) Die Klägerin als Auftraggeberin ist Verwenderin der VOB/B, sodass die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB eröffnet ist. Dass die Vertragsurkunde und damit auch die VOB/B von der Klägerin als Auftraggeberin gestellt wurde, ergibt sich bereits daraus, dass sie, wie man dem Briefbogen unschwer entnehmen kann, von einer ihrer Gesellschafterinnen stammt.
cc) Die VOB/B unterliegt einer Inhaltskontrolle, wenn sie nicht als Ganzes vereinbart ist und daher nicht vom Klauselprivileg des § 310 Abs. 1 S. 3 BGB erfasst wird. Das ist vorliegend der Fall, da etwa durch Ziff. 12.3 der ZVB Nr. 13 (vgl. K 6, dort S. 5), die gem. Ziff. 1.1.6 der Verhandlungsprotokolle ebenfalls Vertragsbestandteil geworden sind, die Abnahmefiktionen nach § 12 Abs. 5 VOB/B ausgeschlossen wurden. Welches Gewicht der Eingriff hat, ist dabei unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004, VII ZR 419/02). Damit ist die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB eröffnet.
dd) § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B hält indes bei Verwendung durch den Auftraggeber - wie hier - der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil sie dem Auftraggeber, abweichend von § 648a BGB, die Möglichkeit eröffnet, sich auch wegen geringfügiger Mängel vom Vertrag zu lösen und ist daher unwirksam (vgl. hierzu ausführlich BGH, Urteil vom 19. Januar 2023, VII ZR 34/20).
c) Die Klägerin kann sich für einen Schadensersatzanspruch auch nicht auf § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B stützen. Es kann an dieser Stelle zunächst offenbleiben, ob die Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B wirksam ist und einer Inhaltskontrolle standhält, da ihre Voraussetzungen ohnehin nicht vorliegen. Denn Voraussetzung des § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B ist der Verzug des Auftragnehmers mit der Vollendung der Ausführung. Auch die Frage, ob hierfür, da von "Vollendung" die Rede ist, überhaupt der Verzug mit einer vertraglichen Zwischenfrist in Betracht kommt, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben. Denn es fehlt bereits an der Vereinbarung einer verbindlichen Zwischenfrist i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B für die Nassbaggerarbeiten das Dock 1.2 betreffend. Anders als bei dem Dock 2 haben die Parteien keine gesonderte Vereinbarung dazu getroffen, dass diese zu bestimmten Zwischenfristen fertiggestellt sein sollen. Da die Gesamtfertigstellungsfrist für den Bauvertrag noch nicht erreicht war, konnte die Beklagte sich danach mangels Fälligkeit auch nicht in Verzug befinden.
d) Auch für einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB ist keine verbindliche Zwischenfrist und damit keine Fälligkeit ersichtlich.
II. Die Berufung hat jedoch dem Grunde nach Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der auf Schadensersatz im Zusammenhang mit Leistungen der Beklagten im Dock 2 gerichteten Klage wendet. Der Senat entscheidet insoweit gemäß § 525 S. 1, § 304 Abs. 1 ZPO vorab über den Grund des nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs.
Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund des geltend gemachten Anspruchs entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Ein Grundurteil setzt dabei weiter voraus, dass alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und der Anspruch nach dem Sach- und Streitstand mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht, also hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der verbleibende Anspruch der Höhe nach "Null" überschreitet (vgl. etwa BGH, Versäumnisurteil vom 14. März 2008, V ZR 13/07).
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Eine entsprechende Trennung in ein Grund- und Betragsverfahren ist möglich, da die Klägerin einen auf die Zahlung von Geld gerichteten Anspruch geltend macht und nach Abschluss der Beweisaufnahme keine berechtigten Einwendungen der Beklagten gegen den Anspruchsgrund festzustellen sind. Die berechtigten Einwendungen betrafen einzig den Anspruch zu dem Dock 1.2, über den durch Teilurteil zu entscheiden war (s. zuvor unter B. I. 2.), sodass der Senat den Rechtsstreit über sämtliche Ansprüche, die den weiteren Streitgegenstand "Dock 2" betreffen, durch Grundurteil abschichten konnte. Dies ist sachdienlich, da zu der Höhe etwaiger Ansprüche noch eine weitere Aufklärung erforderlich ist. Zudem steht fest, dass die Beklagte der Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit in einer noch zu klärenden Höhe zum Schadensersatz verpflichtet ist.
Im Einzelnen:
III. Dem Grunde nach ist die Klägerin berechtigt, gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B etwaige ihr infolge der Kündigung entstandenen Mehrkosten und einen eventuellen weiteren Schaden von der Beklagten erstattet zu verlangen. Danach kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer mit der Vollendung der Ausführung in Verzug gerät, der Auftraggeber ihm erfolglos eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und die Kündigung angedroht hat.
Die Regelungen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B sind vorliegend anwendbar und insbesondere nicht unwirksam, da sie einer Inhaltskontrolle standhalten (hierzu unter 1.). Auch liegen die Voraussetzungen des Kündigungstatbestandes vor (hierzu unter 2.).
1. Anwendbarkeit und Wirksamkeit des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B
a) Im Erfüllungsstadium, also vor Abnahme, ist grundsätzlich - so auch hier - die Regelung in § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B vorrangig gegenüber den allgemeinen Regelungen der § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 1996, VII ZR 228/94).
b) Sie ist auch wirksam und hält insbesondere - anders als § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B (s.o. unter I. 2. b) cc) - einer Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB stand. Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wobei gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine solche unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
Es ist umstritten, ob § 5 Abs. 4 VOB/B wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
aa) Zum Teil werden Bedenken gegen die Wirksamkeit geäußert mit dem Argument, dass nach verwenderfeindlichster Auslegung von § 5 Abs. 4 VOB/B eine Kündigung schon bei nur minimaler Fristüberschreitung (auch bei Überschreitung um nur einen Tag) möglich wäre, ohne dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Auftraggeber unmittelbar unzumutbar sein muss. Daher spreche einiges für eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der Kündigung aus wichtigem Grund, was zur Unwirksamkeit der Regelung führen müsse (vgl. Gartz in: Jansen/Seibel, VOB/B, 6. Auflage 2025, § 5, Rn. 60). Regelmäßig werde die Grenze der von § 648a BGB verlangten Unzumutbarkeit, den Vertrag fortzusetzen, in den Fällen eines "einfachen" Verzuges noch nicht überschritten sein, sodass die vom Gesetzgeber gezogene Linie für eine Kündigung aus wichtigem Grund durch die Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B unterschritten werde (vgl. Preussner in: BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner, 62. Edition, Stand: 01.02.2026, § 5 Abs. 4; Rn. 51b - d). Zudem werden Bedenken im Hinblick auf die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B geregelten Rechtsfolgen geäußert, wonach im Fall der Kündigung ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Ersatz der Restfertigstellungskosten bestehe (vgl. etwa Gartz in: Jansen/Seibel, VOB/B, 6. Auflage 2025, § 5, Rn. 58 f).
bb) Nach anderer Ansicht sei die bei § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B vorgenommene Wertung nicht ohne Weiteres auf die hier infrage stehende Regelung des § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B und die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B übertragbar. Eine unangemessene Benachteiligung ergebe sich nicht daraus, dass gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B eine Kündigung für den Auftraggeber möglich sei, wenn der Auftragnehmer mit der Vollendung der Ausführung in Verzug gerät, ihm eine erfolglose Nachfrist gesetzt und die Kündigung angedroht wurde, während § 648a Abs. 1 S. 2 BGB einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung (erst) dann annehme, wenn dem Kündigenden nach Abwägung sämtlicher Einzelfallumstände die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
Der Kündigungstatbestand des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B setze zwar nicht ausdrücklich die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung voraus und sehe auch keine Gesamtabwägung vor, sodass insoweit eine Abweichung von § 648a BGB gegeben sei. Hieraus folge jedoch nicht die Unwirksamkeit der Regelung im Rahmen der isolierten Inhaltskontrolle. Denn es bestehe ein berechtigtes Interesse, aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit wichtige Gründe festzulegen, die stets eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen sollen. Auch handele es sich - zumindest bei § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B in Verbindung mit dem hier einzig infrage stehenden § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B - um Gründe, die zumindest im Regelfall zu einer Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung führen (vgl. hierzu Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 5 VOB/B, Rn. 313a).
cc) Der Senat entscheidet die Frage dahingehend, dass § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B den Auftragnehmer nicht unangemessen benachteiligen und deshalb nicht gemäß § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind.
Die Kündigungsregelung hält bei Verwendung der VOB/B durch den Auftraggeber der isolierten Inhaltskontrolle stand. Denn jedenfalls der Verzug mit der Fertigstellungsfrist gemäß § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B, um die es auch hier (wenn auch in Form einer Zwischenfertigstellungsfrist) geht, stellt keine nur unerhebliche Vertragspflichtverletzung dar. Diese wird zudem durch den erfolglosen Ablauf der gesetzten angemessenen Frist, die erst nach Verzugseintritt erfolgen darf, noch verstärkt. Dies begründet regelmäßig einen zur Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung führenden Vertrauensverlust des Auftraggebers. Die Fristsetzung kann insoweit auch nicht als bloße Förmlichkeit angesehen werden, der unter Umständen kein anerkennenswertes eigenes Interesse zugrunde liegt. Vielmehr besteht ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers daran, dass der bereits eingetretene Verzug beendet und die Leistung fertiggestellt wird (so auch Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 5 VOB/B, Rn. 313a).
Eine zur unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers führende Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ist daher in Bezug auf die hier einzig relevanten § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B zu verneinen.
Soweit Bedenken geäußert werden, dass damit ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Ersatz der Restfertigstellungskosten bestehe, betreffen diese indes nicht die hier einzig infrage stehende Vorschrift des § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B, da diese einen Verzug und damit einhergehend auch Verschulden voraussetzt.
c) Selbst wenn man einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und damit die Unwirksamkeit der § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B annehmen wollte, ergäbe sich im Ergebnis nichts anders. Denn dann folgte der Schadensersatzanspruch aus den allgemeinen Regeln, hier § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB (hierzu näher unten unter 6.).
2. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B sind vorliegend erfüllt.
Verzug mit der Vollendung der Ausführung i.S.d. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B ist gegeben, wenn die Herstellung des vertraglich geschuldeten Bauwerks beim Ablauf der Ausführungsfrist und nach Fristablauf nicht beendet ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da die Beklagte als Auftragnehmerin die Nassbaggerarbeiten bei Fälligkeit nicht vertragsgemäß erbracht hat (hierzu unter b)), wofür sie die Darlegungs- und Beweislast trifft (hierzu unter a)). Zudem hat die Klägerin ihr eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und die Kündigung angedroht (hierzu unter c)), sodass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S.1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B vorliegen.
Im Einzelnen:
a) Darlegungs- und Beweislast
Anders als die Beklagte meint, trifft sie als Auftragnehmerin die Darlegungs- und Beweisast für die vertragsgerechte Erbringung der geschuldeten Leistung bis zum Ende der Ausführungsfrist.
aa) Zwar ist grundsätzlich der Kündigende, hier also die Klägerin, für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen, d.h. insbesondere das Vorliegen eines Kündigungsgrundes, darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Brüninghaus in: BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner, 61. Edition, Stand: 01.11.2025, § 8 Abs. 3, Rn. 13). Allerdings gilt dieser Grundsatz bei dem hier infrage stehenden in der VOB/B geregelten Kündigungsrecht nicht uneingeschränkt, weil es parallel zu diesen Kündigungsgründen flankierende Grundsätze gibt, die hier zu einer Modifizierung der Darlegungs- und Beweislast führen.
Bei dem hier infrage stehenden Kündigungsgrund des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B stützt die Klägerin sich auf die Nichtleistung bei Fälligkeit und vorausgegangener Fristsetzung. Nach allgemeinen Regeln entspricht dies einem Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. Bei diesem muss der Schuldner beweisen, dass er die Leistung erbracht hat (vgl. nur Lorenz in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 76. Edition, Stand: 01.11.2025, § 281, Rn. 79).
An dieser allgemeinen Beweislastverteilung ändert der Umstand nichts, dass die Klägerin vorliegend nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B vorgeht, d.h. die vorgeworfene Pflichtverletzung - Nichterfüllung bei Fälligkeit trotz Fristsetzung - in eine Kündigung mündete. Denn hinsichtlich der Verteilung der Darlegungslast unterscheiden sich die beiden Anspruchsgrundlagen nicht voneinander. In beiden Fällen trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt, also seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt hat, nachdem der Auftraggeber eine aus seiner Sicht begangene Pflichtverletzung aufgezeigt hat (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 28. August 2018, 21 U 24/16). Die Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers als Leistungserbringer ergibt sich aus der allgemeinen Regel des § 363 BGB (s. auch Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 85. Aufl. 2026, § 281, Rn. 53; Ernst in: Münchener Kommentar zum BGB, 10. Auflage 2025, § 281, Rn. 202), die für alle vertraglichen Pflichten gilt und nicht etwa auf Mängelrechte aus § 634 BGB und den Geltungsbereich des § 640 Abs. 1 BGB beschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008, VII ZR 64/07).
bb) Unabhängig von den allgemeinen Regeln ergibt sich die Beweislastverteilung im konkreten Einzelfall auch aus der vierten Nachtragsvereinbarung der Parteien vom 16. September 2015 nebst Leistungsbeschreibung. Hierin haben die Parteien ausdrücklich die Pflicht der Beklagten vereinbart, zum Nachweis des erreichten Bausolls ein Aufmaß zu erstellen, das bestimmte Vorgaben einhalten muss. Somit sind die Parteien nach ihrer eigenen Vertragsordnung davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die vertragsgemäße Erfüllung trifft.
b) Fälligkeit/maßgebliche Vertragsfristen
§ 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B setzt Verzug mit der Vollendung der Ausführung voraus, d.h. die fehlende Beendigung der bauvertraglich geschuldeten Leistungen bis zum Ablauf der Ausführungsfrist (vgl. nur Preussner in: BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner, 62. Edition, Stand: 01.02.2026, § 5 Abs. 4 VOB/B, Rn. 9). Vollendet ist die Leistung dann, wenn eine fertiggestellte Leistung vorliegt, die nicht mit wesentlichen Mängeln behaftet und somit abnahmefähig ist (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB; vgl. OLG Dresden, Urteil vom 8. Februar 2001, 16 U 2057/00; Althaus in: Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 4. Auflage 2023, § 5 Abs. 4 Rn. 6).
aa) Maßgebliche Ausführungsfrist
Aus der 4. Nachtragsvereinbarung vom 16. September 2015 (Anl. K 11) nebst Leistungsbeschreibung (Anl. K 12) ergibt sich, dass die Parteien als Fertigstellungstermin für die Nassaushubarbeiten den 10. Dezember 2015 und für die Schlammabsaugung den 11. Januar 2016 vereinbart haben. Die Abnahme sollte am Folgetag stattfinden. Der Fertigstellungstermin die Schlammabsaugung betreffend wurde sodann einvernehmlich auf den 28. Januar 2016 verschoben.
Somit vereinbarten die Parteien im Ausgangspunkt den 10. Dezember 2015 verbindlich als maßgeblichen Fertigstellungstermin für den Nassaushub. Zwar kann sich die Ausführungsfrist gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a) VOB/B verlängern, was die Beklagte unter Bezugnahme auf verschiedene Behinderungsanzeigen hier auch für sich in Anspruch nimmt. Es muss an dieser Stelle jedoch nicht im Einzelnen geklärt werden, ob es zu Verschiebungen dieser (Zwischen-) Fertigstellungstermine aufgrund diverser Behinderungsanzeigen gekommen ist und wenn ja, in welchem genauen Ausmaß. Ohnehin könnten hier nur die Behinderungen von Relevanz sein, die nach dem 16. September 2015 angezeigt wurden, da die Parteien an diesem Tag die besagte Nachtragsvereinbarung nebst Anpassung (bzw. erstmaliger Aufstellung) der Zwischenfristen trafen. Somit waren sämtliche bis dahin eingetretene Behinderungen und Erschwernisse bereits berücksichtigt. Auch kann, wenngleich dies im Ergebnis ohne Relevanz ist, die Beklagte sich nicht wirksam auf eine Verschiebung der Fertigstellungsfrist durch festgestellte Schlitzwandfugen im Dock 2 berufen. Denn diese haben, was in der Folge noch auszuführen sein wird, keine Auswirkungen auf die von der Beklagten geschuldeten Nassaushubarbeiten im Dock 2 gehabt. Dies kann jedoch, wie einleitend festgestellt, vorliegend dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte selbst ging stets davon aus, die Aushubarbeiten am 17. Dezember 2015 fertiggestellt zu haben und sah sich offenbar auch in der Lage, die Arbeiten bis dahin abzuschließen. Danach erfolgten, insoweit unstreitig, auch keine Nassbaggerarbeiten mehr; vielmehr hat die Beklagte im Anschluss nur noch Arbeiten die Schlammabsaugung betreffend ausgeführt. D.h. selbst bei Zugrundelegung sämtlicher Behinderungen, die die Beklagte in Bezug auf die Nassbaggerarbeiten angezeigt hat, hat sich nach ihrem eigenen Vortrag der Fertigstellungstermin für die Nassbaggerarbeiten nicht um mehr als eine Woche, d.h. auf den 17. Dezember 2015, verschoben. Dieses Datum kann mithin als maßgeblicher Fertigstellungstermin für die Nassaushubarbeiten zugrunde gelegt werden.
Hinsichtlich der Schlammabsaugung war als verbindlicher Fertigstellungstermin nach vorausgegangener Verschiebung um 17 Tage (s.o.) der 28. Januar 2016 vereinbart. Ob es insoweit zu Verlängerungen der Ausführungsfrist aufgrund angezeigter Behinderungen kam, kann an dieser Stelle zunächst dahingestellt bleiben.
bb) Auch diese Zwischenfristen fallen vorliegend unter § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B
Bei diesen zwischen den Parteien verbindlich vereinbarten Fristen handelt es sich nicht um Fristen der Gesamtfertigstellung (d.h. der gesamten beauftragten Leistungen, einschließlich Gleis- und Straßenbau), sondern lediglich um Zwischenfristen für das Gewerk Nassaushub (Aushubarbeiten und Schlammabsaugung).
Die Frage, ob im Rahmen des § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B auch Zwischenfristen pönalisierbar sind, wird uneinheitlich beantwortet.
(1) Zum Teil wird vertreten, dass sich die "Vollendung" im Sinne des § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B grundsätzlich nicht auf die Erbringung von Teilleistungen, sondern nur auf die Gesamtbauleistung des Auftragnehmers beziehe (so etwa Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 5 VOB/B, Rn. 223, 244). Dies folge aus einer objektiven Auslegung unter Berücksichtigung von Wortlaut und Systematik des § 5 VOB/B. Die Formulierung in § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B, in der von Verzug mit der Vollendung die Rede ist und nicht, wie in § 5 Abs. 1 VOB/B, von verbindlichen Fristen (Vertragsfristen), mache deutlich, dass die Klausel zwischen der "Vollendung" des geschuldeten Werks und dem Bauablauf unterscheidet, wobei Einzelfristen für derartige Teilleistungen, auch wenn sie als Vertragsfristen vereinbart sind, dem Bauablauf zuzuordnen seien.
Eine Ausnahme sei nur dann zu machen, wenn der Verzug mit der Einhaltung einer Einzelfrist sich auf eine Teilleistung bezieht, die als rechtlich selbständiger Teilerfolg mit Teilabnahme und jeweils eigener Teilerfüllungswirkung für die Gesamtbauleistung vereinbart ist (vgl. Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 5 VOB/B, Rn. 228).
Aber auch nach dieser Ansicht sei für den Fall einer grundsätzlich nicht von § 5 Abs. 4 VOB/B erfassten Einzelfrist eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen. Denn das Vertragswerk der VOB/B, das gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B im Regelfall von der Unverbindlichkeit vereinbarter Einzelfristen ausgehe, enthalte folglich eine - sicher nicht gewollte - Lücke, indem § 5 Abs. 4 VOB/B nur in den drei ausdrücklich erfassten Fällen einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B gewähre, nicht hingegen bei Verzug mit der Erbringung einer Teilleistung, für die abweichend von der Regel eine Einzelfrist als Vertragsfrist vereinbart worden sei. Es sei daher eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen, die (vorbehaltlich des insoweit nicht einschlägigen § 306 Abs. 2 BGB) grundsätzlich auch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglich sei. Danach sei die Lücke unter Zugrundelegung eines objektiv‐generalisierenden Maßstabs zu schließen, der sich am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise auszurichten habe. Dies werde regelmäßig dazu führen, dass die Vertragsparteien auch insoweit einen Schadensersatzanspruch wegen Verzugs mit einer Einzelfrist als Vertragsfrist vorgesehen hätten (vgl. hierzu insgesamt Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 5 VOB/B, Rn. 229).
(2) Nach anderer Ansicht liegt Verzug mit der "Vollendung" auch dann vor, wenn verbindliche Zwischenfristen (Einzelfristen) für die Fertigstellung von Teilleistungen überschritten werden. Der Wortlaut der Bestimmung setze nicht voraus, dass die Ausführung der Gesamtfertigstellungsfrist für die vereinbarten Bauleistungen überschritten ist; zudem würden bei einem anderslautenden Verständnis die als Vertragsfristen vereinbarten Einzelfristen ihre Verbindlichkeit i.S.d. § 5 Abs. 1 VOB/B verlieren (vgl. Althaus in: Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 4. Auflage 2023, § 5 Abs. 4, Rn. 7).
(3) Es spricht Vieles dafür, zunächst vom Wortlaut davon auszugehen, dass nur die Gesamtfertigstellung unter § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B fällt. Allerdings gebietet auch eine verwenderfeindliche Auslegung i.S.d. § 305c Abs. 2 BGB dieses Ergebnis nicht. Denn ohne Vereinbarung der VOB/B wären verbindliche Zwischenfristen mit einem Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB sanktionierbar (vgl. Senat, Urteil vom 26. April 2022, 21 U 1030/20). Es ist kein Schutzbedürfnis des Auftragnehmers ersichtlich, das es rechtfertigte, den Auftraggeber im Rahmen eines VOB/B Vertrages insoweit schlechter zu stellen und ihm einzig aufgrund der Einbeziehung der VOB/B Rechtspositionen zu entziehen.
Eine Festlegung, welcher Meinung zu folgen ist, kann vorliegend im Ergebnis indes unterbleiben. Denn in der hier gegebenen Konstellation sind die Einzelfristen nach jeder der vorgenannten Ansichten gem. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B pönalisierbar. Denn die Parteien haben das Gewerk Nassbaggerarbeiten (Nassaushub und Schlammabsaugung) mit der Nachtragsvereinbarung vom 16. September 2015 nebst Leistungsbeschreibung (K 12) als rechtlich selbständigen Teilerfolg mit Teilabnahme und jeweils eigener Teilerfüllungswirkung für die Gesamtbauleistung vereinbart. In diesem Fall gehen alle vorgenannten Meinungen davon aus, dass derartige Zwischenfristen von § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B erfasst sind.
Hier konnte der Senat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht davon überzeugen, dass der Nassaushub am 17. Dezember 2015 oder zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt bis zur Kündigung am 14. März 2016 dem geschuldeten Leistungssoll entsprach (hierzu unter c). Das Aushubplanum ist auch nicht nachträglich durch nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallende Umstände wieder "angewachsen" (hierzu unter d).
c) Der Beklagten ist der Beweis ihrer Behauptung, sie habe das geschuldete Aushubplanum erbracht, nicht gelungen.
Nach den Vertragsgrundlagen schuldete die Beklagte ein Aushubplanum, das folgende Toleranz wahrte:
· Toleranz der Baugrubensohle zur Herstellung der Sollaushubtiefe von 0 bis - 30 cm unter Unterkante der Unterwasserbetonsohle
Zum Nachweis der Erfüllung war von der Beklagten ein Aufmaß nach einem der nachstehenden Messverfahren zu erstellen:
· Variante 1: konventionelle geodätische Lotung, die als Bezugsbasis eine Laserebene hat und eine Messtoleranz von +/- 2 cm gewährleistet
· Variante 2: Echolotpeilung, wobei die Ergebnisse durch eine geodätische Lotung zu verifizieren und in den Bereichen 2 m entlang der Schlitzwände durch eine geodätische Lotung zu ergänzen sind
Der Beklagten ist vorliegend jedenfalls der von ihr zu erbringende Beweis ihrer Behauptung, sie habe das Aushubplanum in der vertraglich geschuldeten Aushubtiefe erstellt, nicht gelungen. Weder erlauben ihre eigenen Messergebnisse diesen Rückschluss noch entsprach das angewandte Messverfahren den vertraglichen Vorgaben:
aa) Vertragssoll
Soweit die Beklagte nunmehr erstmals in dem Schriftsatz vom 2. Februar 2026 das vorstehend wiedergegebene Vertragssoll (keine Toleranz nach oben über die Unterkante der Unterwasserbetonsohle hinaus) in Abrede stellt, vermag sie damit nicht durchzudringen. Die Beklagte trägt erstmals unter Verweis auf die Baubeschreibung (K 8), dort S. 117, Ziff. 1.1.7.9., vor, aus der dortigen Regelung, wonach die Dicke der Unterwasserbetonsohle (im Folgenden: UWBS) mit einer Toleranz von bis zu 15 cm abweichen dürfe, folge, dass auch die Unterkante einige Zentimeter höher liegen dürfe. Im Ergebnis existiere keine strikte Vorgabe dahingehend, dass die Baugrubensohle maximal bis zur Unterkante der UWBS reichen dürfe. Vielmehr könne sie 15 cm höher liegen und wäre immer noch vertragsgemäß.
Hiermit ist die Beklagte zum einen bereits ausgeschlossen, weil sie dies schon erstinstanzlich hätte vorbringen können, § 531 Abs. 2 ZPO. Bereits in dem angegriffenen Urteil, dort auf S. 10, wird zu dem o.g. Leistungssoll ausgeführt. Die Beklagte hatte zu keinem Zeitpunkt eine gebotene andere Lesart der Leistungsbeschreibung vorgebracht. Zumindest hätte die Beklagte, wenn sie meint, aus Toleranzen, die andere Materialschichten des Bauwerks betreffen, etwas für ihre Leistung ableiten zu können, den Sachverständigen hierzu im Berufungs- und Beweistermin befragen müssen. Es handelt sich hierbei auch um kein neues Thema, das erst jetzt, etwa im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen, aufgekommen ist. Die Frage der zu erreichenden Aushubtiefe und der vorgesehenen Toleranzen steht vielmehr seit Klageerhebung im Mittelpunkt des Rechtsstreits.
Zum anderen ist der Senat auch der Sache nach nicht von dem Einwand der Beklagten überzeugt. Zwar könnte sich aus der Abbildung, die sich mit den Toleranzen der Baugrube befasst (vgl. K 8, dort S. 117, Ziff. 1.1.7.9.) eine Toleranz für die Dicke der UWBS von 15 cm ergeben. Hieraus folgt jedoch nicht, dass die Beklagte, die einzig mit der vorgelagerten Leistung Nassaushub bis zur geschuldeten Sollaushubtiefe befasst war, Toleranzen für Folgeschichten, die von anderen Unternehmen zu erbringen waren (hier: Dicke der UWBS), für den von ihr herzustellenden Nassaushub ausnutzen kann. Bei einem Aufbau in mehreren, durch verschiedene Unternehmer herzustellende Schichten, wie hier, muss ein jeder Unternehmer die ihm jeweils vorgegebenen Toleranzen einhalten und kann diese nicht einfach "austauschen", also innerhalb der Schichten frei verschieben. Denn Toleranzen können, müssen aber nicht zwangsläufig ausgeschöpft werden. Alles andere könnte dazu führen, dass die Mindeststärke nicht erreicht, d.h. die UWBS zu dünn wird.
Auch kann der Beklagten nicht gefolgt werden, aus der Vereinbarung eines Messverfahrens mit einer Messgenauigkeit von +/- 2 cm ergebe sich, dass eine Überhöhung von bis zu 2 cm oberhalb der Unterkante der Unterwasserbetonsohle unschädlich sei. Denn die geschuldete Aushubtiefe mit keinerlei Toleranz nach oben ist eindeutig geregelt und wird hierdurch nicht modifiziert. Aus der Messungenauigkeit folgt lediglich, dass diese bei den Aushubarbeiten mitzuberücksichtigen und entsprechend tiefer zu graben ist. Sie verändert indes nicht das Vertragssoll.
bb) Der Beklagten ist der Beweis der vertragsgemäßen Erfüllung nicht gelungen
Der Senat vermochte sich anhand der Eigenmessungen der Beklagten vom 25./26. Februar 2016 und vom 29. Februar/1. März 2016 (vgl. Anl. K 70), die der Beklagten als Fertigstellungsnachweis dienen sollten, nicht davon zu überzeugen, dass die Beklagte das geschuldete Aushubplanum erreicht hat.
(1) Schon aus diesen selbst folgt, dass das vertragliche Soll nicht an allen Messpunkten erreicht wurde. So weisen die Messergebnisse an 16,26 % der Messpunkte Negativabweichungen von der geschuldeten Aushubtiefe aus (vgl. Lotprotokoll, K 70).
Bei den Abweichungen, die zum Teil "nur" geringfügig oberhalb der tolerierten Schwelle, also oberhalb der Unterkante der Unterwasserbetonsohle, lagen, handelt es sich auch um relevante Abweichungen. Die Beklagte kann sich nicht damit entlasten, hier werde eine nicht einzuhaltende Zentimetergenauigkeit gefordert. Zwar ist es zutreffend, dass es um Nassbaggerarbeiten in einem Bereich von bis zu 21 m Tiefe geht, was auf den ersten Blick dafür sprechen könnte, minimale Abweichungen nach oben als unerheblich zu betrachten. Hier ist es allerdings gerechtfertigt, zentimetergenau zu sein und keine Abweichung nach oben zu tolerieren, da der Beklagten eben nicht nur wenige Zentimeter als Toleranz zur Verfügung standen. Vielmehr handelte es sich um 30 cm, die sie ausschöpfen konnte. Hieraus folgt aber zugleich, dass es in ihren Risikobereich fällt, wenn sie diesen möglichen Rahmen nicht nach unten ausschöpft, sondern genau in dem Bereich der Unterkante der Unterwasserbetonsohle mit den Nassbaggerarbeiten aufhört. Es wäre an ihr gewesen, das Risiko von Rückständen oberhalb der Toleranzgrenze durch etwas tieferes Baggern in die 30 cm dicke Toleranzzone hinein auszuschließen oder zumindest zu minimieren.
Hinzu kommt schließlich noch die Messungenauigkeit des angewandten Verfahrens von +/- 3 cm, das bei den Ergebnissen ebenfalls in den Blick zu nehmen wäre. So könnte es sein, dass unter Berücksichtigung der Messungenauigkeit noch deutlich mehr Messpunkte im nicht tolerierten Bereich lagen, da es nicht auszuschließen ist, dass jedes einzelne Messergebnis einen um 3 cm zu niedrigen Wert anzeigt und das reale Aushubplanum tatsächlich 3 cm höher lag.
Vor diesem Hintergrund ist der Senat in der Gesamtbewertung der Eigenmessung der Beklagten nicht davon überzeugt, dass nur eine unwesentliche Abweichung von der Solltiefe vorlag.
(2) Neben dem Umstand, dass schon die von der Beklagten selbst ermittelten Werte nicht das Erreichen des vertraglich vereinbarten Aushubplanums belegen, entspricht auch das eingesetzte Messverfahren nicht den vertraglichen Vorgaben.
Diese sahen, wie oben bereits ausgeführt, eine konventionelle geodätische Lotung vor, die als Bezugsbasis eine Laserebene hat und eine Messtoleranz von +/- 2 cm gewährleistet.
Hier hat die Beklagte zwar eine geodätische Lotung vorgenommen, es fehlt jedoch, insoweit unstreitig, an einer Laserebene als Bezugsbasis. Vielmehr hat die Beklagte zur Höhenbestimmung ein GPS-System verwendet.
Unabhängig davon, dass die Beklagte damit die vertraglichen Vorgaben für das Messverfahren bereits nicht eingehalten hat, hat auch der Sachverständige nachvollziehbar und in sich schlüssig das Erfordernis bzw. den Vorzug einer Höhenbestimmung mittels Lasers gegenüber einer solchen mit GPS dargelegt. Zwar könne eine Höhenbestimmung ebenso mittels GPS erfolgen. Eine höhere Messgenauigkeit und -sicherheit werde jedoch durch den Einsatz einer Laserebene sichergestellt.
Der Sachverständige hat die Unterschiede in den Verfahren wie folgt erläutert: Bei einem Verfahren mit Laserbezugsebene werde von einem festen Punkt an Land, dessen Höhe bekannt ist, ein horizontaler Laser gesendet, der sodann die Messstange auf der Wasseroberfläche trifft und auf diese Weise die Höhe der aus dem Wasser tretenden Messstange misst. Bei dem GPS-Verfahren müsse ein GPS-Empfänger an der Austrittsstelle der Messstange angebracht werden, die Höhe werde sodann über Positionssignale von Satelliten ermittelt, wobei auch eine GPS-Basisstation an Land mit einbezogen werden müsse. Bei den Messungen mittels GPS-Höhenkontrolle könne zwischen - hier nicht zur Anwendung gekommener - GPPS (GPS mit Post-Processing-Verfahren) und GPS-RTK (Real Time Kinematic) unterschieden werden, wobei das GPPS-Verfahren höheren Standards genüge und nur dieses eine Messgenauigkeit von +/- 2 cm gewährleiste (bei einem RTK-Verfahren seien es +/- 3 cm). Um eine genaue Messung zu gewährleisten, sei, so der Sachverständige, gleichwohl eine zumindest stichprobenhafte Kontrolle über eine Laserebene erforderlich, was bei den Eigenmessungen der Beklagten indes - insoweit unstreitig - nicht erfolgt ist.
Hiernach fehlt es bei dem beklagtenseits zur Anwendung gelangten Messverfahren zum einen an dem Einsatz einer Laserebene, zum anderen hält das genutzte GPS-RTK-Verfahren die Messgenauigkeit von +/- 2 cm nicht ein, sondern weicht hiervon um 1 cm ab. Dieser Befund wird noch dadurch verstärkt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen die Messmarkierungen auf dem Stahlseil, an dem das Lot auf das Aushubplanum herabgelassen wurde, zu groß waren, um die geforderte Messtoleranz von +/- 2 cm zu erzielen.
(3) Zudem werden die Ergebnisse der geodätischen Handlotungen der Beklagten durch die Messergebnisse erschüttert, die die Klägerin ermittelt hat.
So haben die von der Klägerin in Auftrag gegebenen Messungen der Firma L eine deutlich weitergehende Abweichung des erstellten Aushubplanums von den vertraglichen Vorgaben ergeben. Danach lag das Planum an 78,78 % der Messpunkte oberhalb des Toleranzrahmens (vgl. Lotplan K 75, dort die rot markierten Felder). Da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Messungen der Firma L schwächer oder unzuverlässiger wären als die der Beklagten, reduzieren sie die Überzeugungskraft der beklagtenseits durchgeführten geodätischen Handlotungen deutlich. Soweit in dem Lotplan die Messergebnisse auf 5 cm gerundet wiedergegeben sind, besagt dies insbesondere nicht, dass das angewandte Messverfahren nur über eine Messgenauigkeit von +/- 5 cm verfügt. Vielmehr hat der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 26. November 2025 erklärt, dass die offenkundige Rundung der gemessenen Werte nichts über die Messgenauigkeit aussagt, sondern es sich nur um eine Art der Wiedergabe der Ergebnisse handele. Somit könnten die tatsächlichen Messwerte sogar noch stärker vom Leistungssoll abweichen, da auch nicht tolerierte Werte im Bereich von 0,1 - 2,4 cm auf null gerundet worden sein könnten, sodass u.U. einige erhöhte Werte gar nicht abgebildet wurden. Diese Rundungsmethode kann sich folglich sogar günstig für die Beklagte ausgewirkt haben.
(4) Somit ist der Beklagten in der Gesamtbewertung der Nachweis der ordnungsgemäßen Erfüllung nicht gelungen, sodass im Ergebnis ein non liquet gegeben ist.
(5) Auf der anderen Seite sind die weiteren von der Klägerin in Auftrag gegebenen Kontrollmessungen der Ingenieursozietät R vom 18. März 2016 (vgl. Privatgutachten vom 17. Juni 2016, K 82; im Folgenden: Messungen R) nicht geeignet, die Position der Klägerin weiter zu stärken und zur Überzeugungsbildung zu dem Beweisthema beizutragen. Denn diese Messungen entsprechen nicht den vertraglichen Vorgaben an das Messverfahren.
Zwar haben die Messungen R deutlich stärkere Abweichungen festgestellt, als in den Eigenmessungen der Beklagten ermittelt. Sie sind bei 19 von 21 Überprüfungsmessungen zu Abweichungen vom Leistungssoll im Sinne einer unzureichenden Tiefe des Aushubplanums gelangt. Allerdings ist der Beklagten insoweit zuzubilligen, dass diese Abweichungen nur mit einem speziellen Verfahren nachweisbar waren, das von dem Sachverständigen als "Goldstandard" bewertet wurde, das aber zugleich deutlich über die vertraglich geregelten Anforderungen an das anzuwendende Messverfahren hinausging. So mag es sein, dass das den Messungen R zugrunde liegende Verfahren höchst präzise und sehr exakt war und unter Umständen Ungenauigkeiten der Messungen der Beklagten detektiert hat. Ein solches Verfahren war indes vertraglich nicht geschuldet.
(a) Die Methoden der Messungen R einerseits und derjenigen der Beklagten andererseits unterscheiden sich u.a. darin, dass bei den Messungen R ein größeres und schweres Lot Verwendung gefunden hat, nämlich eine ca. 0,5 - 1 cm dicke quadratische Stahlfußplatte mit den Maßen 50 x 50 cm, angeschweißt an eine Stahlgewindestange mit 6,35 cm Durchmesser. Demgegenüber verwendete die Beklagte bei ihren Messungen im Februar/März 2016 ein ca. 3 kg schweres Lot mit einem Durchmesser von 15 cm, das mittels Seils herabgelassen wurde. Hier hat der Sachverständige zwar überzeugend dargelegt, dass ein größeres Gewicht eine höhere Messgenauigkeit liefere, da dann ein Einsinken des Lots durch den Restschlamm bis auf die Aushubsohle gewährleistet sei. Gleichwohl erfülle seiner Einschätzung nach auch das kleinere Lot die vertraglichen Vorgaben, wenngleich der Sachverständige angab, eigene Berechnungen zu dieser Problematik nicht durchgeführt zu haben.
(b) Auch die Verwendung eines Seils zum Herablassen des Lotes, wie es bei den Messungen der Beklagten im Februar/März 2016 erfolgt ist, berge zwar die Gefahr größerer Messungenauigkeiten als die Verschweißung des Lots mit einer Stahlgewindestange, wie es bei den Messungen R erfolgte. Denn bei letzterem würden Seildurchhänge und damit Messungenauigkeiten insgesamt ausgeschlossen. So bestehe bei Seilen, auch wenn es sich natürlich um Stahlseile handele, immer die Gefahr von Ausbuchtungen und Ausbauchungen, was die Messergebnisse verfälsche. Zwar sei es Aufgabe des Lots, das Seil zu straffen. Je größer allerdings die zu überbrückende Strecke und das Eigengewicht des Seils seien, könne das Lotgewicht ggf. für eine maximale Straffung nicht mehr ausreichend sein. Daher sei eine Messstange zuverlässiger. Dennoch erfülle die von der Beklagten zum Einsatz gebrachte Methode der klassischen "Handlotung", bei der ein Lot an einem Stahlseil herabgelassen wird, ohne Weiteres die hier vertraglich vereinbarten Vorgaben an das Messverfahren. Dies erscheint auch naheliegend, da das Verfahren der Messungen R, das lediglich zu Kontrollzwecken an nur 21 Messpunkten durchgeführt wurde, einen enormen Aufwand bedeutet. So muss die ca. 800 kg schwere Messvorrichtung für jede einzelne Messung mit einem Kran umgesetzt werden, was eigentlich nicht mehr unter den Begriff einer konventionellen geodätischen Lotung, die typischerweise eine Handlotung darstellt, subsumiert werden kann.
Hiernach verbleibt es auch unter Berücksichtigung der Messungen R bei dem zuvor festgestellten non liquet hinsichtlich der Beweisfrage.
(6) Auch die Einwendungen der Beklagten hiergegen vermögen an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Im Einzelnen:
(a) Echolotpeilung
Die Beklagte kann sich zum Nachweis ihrer Behauptung, sie habe die Nassbaggerarbeiten bis zum 17. Dezember 2015 den Vorgaben entsprechend ausgeführt, auch nicht mit Erfolg auf ihre an demselben Tag vorgenommenen Messungen berufen. Zwar ergibt sich aus der am 17. Dezember 2015 vorgenommenen Echolotpeilung, dass es nur an wenigen Punkten zu Ergebnissen im niedrigen Minusbereich (- 0,1) kam und die meisten Messergebnisse exakt bei null lagen. Dies würde, träfen diese Werte zu, dem Vertragssoll entsprechen.
Allerdings hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 20. November 2025 nachvollziehbar und überzeugend dargelegt und erläutert, dass sich aus dieser Messung keine sicheren Ergebnisse ableiten ließen. Denn eine Echolotpeilung liefere lediglich ungenaue Messergebnisse. Diese Messmethode sei zwar ebenfalls vertraglich als Möglichkeit vorgesehen gewesen, aber nur mit der Einschränkung, dass die Ergebnisse der Echolotpeilung durch eine geodätische Lotung verifiziert und in den Bereichen 2 m entlang der Schlitzwände durch eine geodätische Lotung ergänzt werden. Beides ist hier bei der Messung am 17. Dezember 2015, insoweit unstreitig, nicht erfolgt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sind diese einschränkenden Vorgaben auch fachlich gerechtfertigt, da die Echolotmessung auf Schallwellen basiert. Diese stellten indes nur dann eine "relativ" zulässige Messmethode dar, wenn ein Medium mit einer konstanten Dichte - wie beispielsweise klares Wasser - durchdrungen werde. Bei der hier gegebenen Schlammschicht, die eine von klarem Wasser abweichende Dichte aufweist, verändere sich hingegen die Wellengeschwindigkeit des Echos, was die Messungen verfälschen könne. Daher begegne die Echolotpeilung vom 17. Dezember 2015 insbesondere vor dem Hintergrund Bedenken, dass sie vor der Schlammabsaugung durchgeführt wurde. Denn das trübe, schlammige Wasser beeinflusse die Schallwellen und verfälsche die Messergebnisse. So ergibt sich auch aus den vertraglichen Vorgaben, die der Sachverständige aus seiner fachkundigen Sicht als erforderlich und geboten eingeschätzt hat (s. Protokoll vom 26. November 2025, dort S. 13 unten), dass das Aufmaß erst nach Fertigstellung des Aushubplanums, Abschluss der Nassbaggerarbeiten im gesamten Dock und Absaugen des Restschlamms auf der Aushubsohle zu erstellen war, d.h. die entsprechenden Messungen erst im Anschluss an die Schlammabsaugung erfolgen sollten. Zudem könne eine Echolotpeilung, so der Sachverständige, keine Höhendifferenzen unterscheiden. So sei es möglich und sogar sehr wahrscheinlich, dass der Boden unterschiedliche Höhen aufweise und uneben sei. Dies werde bei einer Echolotpeilung nicht erfasst, da der Schall sich gleichmäßig ausbreite.
Dass die Ergebnisse der Echolotpeilung zudem nur eine Messgenauigkeit von +/- 3 cm wiedergeben, spielt - unabhängig davon, dass der Sachverständige erklärt hat, sich eine so hohe Genauigkeit bei diesem Verfahren gar nicht vorstellen zu können - daneben nach dem Verständnis des Senats nur eine untergeordnete Rolle bei der Beantwortung der Frage, ob die anhand dieses Messverfahrens ermittelten Werte verlässlich sind. Entscheidend ist in erster Linie, dass der Sachverständige dieses Messverfahren aus anderen fachlichen, oben genannten Gründen als unzuverlässig eingeordnet hat. Es ist daher lediglich ergänzend zu beachten, dass, unabhängig davon, ob ein Messverfahren mit dieser Messgenauigkeit nach der Vereinbarung der Parteien aus September 2015 den vertraglichen Vorgaben genügt, bei den Messergebnissen zumindest diese Messtoleranz zu berücksichtigen wäre. Da sämtliche Werte, wie eingangs ausgeführt, bei -0,1 bis 0 cm liegen, d.h. auf den ersten Blick das Vertragssoll erfüllt scheint, kann hiermit nach Berücksichtigung der Messgenauigkeit an keinem Messpunkt das Erreichen einer Aushubtiefe im Toleranzbereich nachgewiesen werden. Denn im Extremfall weichen die tatsächlichen Werte 3 cm nach oben von den gemessenen ab, sodass sie tatsächlich alle im positiven - nicht tolerierten - Bereich lägen. Um mit diesem Messverfahren verlässliche Werte zu liefern, hätte die Beklagte mithin mind. 3 cm unter die Sohle ausgraben müssen, was hier nach ihren eigenen Ergebnissen indes an keiner Stelle geschehen ist.
Auch die Beklagte selbst ging wohl (zumindest zunächst) in Übereinstimmung mit den vorstehenden Befunden davon aus, dass es sich bei der Echolotpeilung vom 17. Dezember 2015 nur um eine "Zwischenpeilung" handele und das Planum im Randbereich vom Echolot nicht korrekt erfasst werden könne (vgl. Schreiben vom 4. Januar 2016, K 21).
(b) Baggerkontrolldaten
Auch den Baggerkontrolldaten, die der Beklagten als Eigenkontrolle dienten, um festzustellen, wie viel Material bereits ausgehoben wurde (vgl. Anl. 7 des Privatgutachtens der I vom 1. September 2016, Anl. B 67, dort S. 54), können keine zuverlässigen Werte entnommen werden. Sie dienten zwar als Orientierung für die Beklagte während der Arbeiten, stellten aber keine mit den anderen angewandten Messverfahren vergleichbare Ermittlung der tatsächlichen Aushubtiefe dar. So ergibt sich bereits aus den vertraglichen Vereinbarungen, dass nicht lediglich die Baggerkontrolldaten ausgewertet werden sollten, sondern mit viel Aufwand ein gesondertes Aufmaß zu erstellen war, für das es in Hinblick auf die möglichen Messverfahren konkrete Vorgaben gab. Ferner ist dem LV, dort Pos. 06.01.0034 (s. K 9; dort S. 81), zu entnehmen, dass eine näher geregelte Messung zur Ermittlung der Aushubtiefe in dem Leistungsumfang enthalten und Teil der vergüteten Leistungen ist. Auch dies macht deutlich, dass nicht lediglich die Baggerkontrolldaten ausgewertet werden konnten. Dass die Baggerkontrollanlage nach Ausführungen des Sachverständigen lediglich eine Messgenauigkeit von +/- 5 cm aufweist, spielt daneben nur eine untergeordnete Rolle.
Der Beklagten ist damit nicht der Nachweis ihrer Behauptung gelungen, bis zum 17. Dezember 2015 ein Aushubplanum ohne Abweichung nach oben über die Unterkante hinaus hergestellt zu haben. Eine vertragsgemäße Erfüllung liegt damit nicht vor.
cc) Die Beklagte hat das Nichterreichen der geschuldeten Aushubtiefe auch zu vertreten, § 286 Abs. 4 BGB. Der Senat ist insoweit zu der Überzeugung gelangt, dass die unzureichende Aushubtiefe nicht auf anderen, nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallenden Ursachen beruht.
Der Auftragnehmer muss mit der Ausführungsvollendung in Verzug geraten sein, wozu ein Verschulden erforderlich ist. Auch im Rahmen des § 5 Abs. 4 VOB/B gilt der sich aus § 286 Abs. 4 BGB wie auch aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ergebende Grundsatz des vermuteten Verschuldens (vgl. Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 5 VOB/B, Rn. 243, 226, 215). Der Beklagten ist der Nachweis ihrer Behauptung nicht gelungen, sie habe die Leistung aus Gründen nicht rechtzeitig erbringen können, die nicht von ihr zu vertreten sind (vgl. Lorenz in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 76. Edition Stand: 01.11.2025, § 286, Rn, 56). Vielmehr steht zur Überzeugung des Senats fest, dass dies nicht der Fall war.
Im Einzelnen:
(1) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist es zur Überzeugung des Senats zunächst ausgeschlossen, dass es durch den Effekt der sog. Aushubentlastung zu einem nachträglichen Materialeintrag in die Baugrube gekommen ist.
Zwar hat die Beklagte im Grundsatz völlig zutreffend dargestellt, dass jeder Bodenaushub größeren Ausmaßes, wie hier im Dock 2, eine Entlastung für den Boden darstellt, die zu Hebungen des Baugrundes führt.
Allerdings hat der Sachverständige nachvollziehbar und schlüssig erläutert, dass diese Hebungen nicht im Anschluss an die Aushubarbeiten "verzögert am Stück" auftreten, sondern dem kontinuierlichen Aushub nach und nach unmittelbar folgen. Es mag somit zu gewissen Hebungseffekten gekommen sein, diese traten aber parallel zu den Aushubarbeiten ein, wurden also sukzessive wieder mit abgebaggert. Zudem bewegten sich diese Hebungseffekte nach den Ausführungen des Sachverständigen ohnehin nur im Bereich von etwa einem Zentimeter. Hierzu hat der Sachverständige eigene Berechnungen angestellt (vgl. S. 8 seiner ergänzenden Stellungnahme vom 20. November 2025) und anhand derer den maximal zu erwartenden Hebungsbetrag durch die Aushubentlastung nachvollziehbar dargelegt.
Der Einwand der Beklagten, die tatsächlich in situ vorhandene Bodenbeschaffenheit weiche erheblich von der in der Baubeschreibung genannten ab, wodurch sich die Aushubentlastung anders verhalte, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Der Sachverständige hat sich nach ausführlicher Auseinandersetzung mit der beklagtenseits eingeführten Untersuchung der TU X sehr klar dahingehend positioniert, dass aus dieser Untersuchung nichts Abweichendes für die Aushubentlastung folge. So sei die Untersuchung erfolgt, um herauszufinden, wie schnell der Mergel, der in der Baugrube anfiel, zerfällt. Dies habe keinerlei Auswirkungen auf die Frage der Aushubentlastung.
(2) Die unzureichende Aushubtiefe ist ferner nicht auf nachträglichen Sedimenteintrag durch Schlitzwandfugen zurückzuführen.
Zwar wiesen, was auch zwischen den Parteien nicht im Streit steht, die Schlitzwände im Dock 2 diverse Fehlstellen (Fugen) auf. Der Sachverständige konnte jedoch ausschließen, dass es durch diese zu relevantem Materialeintrag in die Baugrube gekommen ist.
Ohnehin konnte er den Kreis relevanter Schlitzwandfugen, die theoretisch für einen Materialeintrag in Betracht kämen, auf drei begrenzen: nämlich die Schlitzwandfugen "SW 88/90" im Nordteil des Dock 2, "SW 129/130" im Südteil und eine dritte Fehlstelle, die zunächst nicht entdeckt und saniert wurde und durch die es dann im August 2016 im Zuge des Lenzens, allerdings erst bei einem hydraulischen Gefälle von ca. 14 m, zum Wassereinbruch kam. Denn nur diese drei Schlitzwandfugen seien in horizontaler Richtung durchgängig gewesen, d.h. sie gingen von der Dock- bis zur Bodenseite komplett durch die Schlitzwand hindurch. Für alle anderen Schlitzwandfugen habe dies nicht gegolten, sodass für diese schon aus diesem Grund ein Materialeintrag von außen in die Baugrube ausgeschlossen sei.
Auch könne man, wie der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung im Termin am 26. November 2025 erläutert hat (s. S. 20 des Terminprotokolls), aus dem Umstand, dass auch die weiteren, nicht durchgängigen ("offenen") schadhaften Stellen im Tiefteil des Docks noch saniert wurden, nicht den Rückschluss ziehen, durch diese sei es zu Materialeintrag gekommen. Denn die Sanierung habe nicht erfolgen müssen, um einen Materialeintrag zu verhindern, sondern aus statischen Gründen, da die Baugrube gelenzt werden und dauerhaft trocken sein sollte. Da nach dem Lenzen konstant ein sehr hoher hydrostatischer Druck auf der Baugrube und somit auf den schadhaften Stellen lastet, dem die Schlitzwände standhalten müssen, sei es erforderlich gewesen, die Fuge zu sanieren, um einen künftigen Wasserdurchbruch zu vermeiden. Während das Dock noch nicht gelenzt war, d.h. im hier fraglichen Zeitraum, habe es durch diese nicht durchgängigen Fugen indes keinen Sedimenteintrag gegeben.
Im Hinblick auf die drei vorgenannten "offenen" Schlitzwandfugen hat der Sachverständige ebenfalls ausgeschlossen, dass es durch diese einen relevanten Materialeintrag gegeben haben könnte. Wie er überzeugend ausgeführt hat, konnten durch diese Fehlstellen keine Sedimente eintreten, solange es kein hydraulisches Gefälle zwischen dem Stand des Wassers in der Baugrube und demjenigen des Grundwassers im Boden jenseits der Schlitzwand gab. Denn bei einem ausgeglichenen Wasserstand, wie er hier während der Nassbagger- und Schlammabsaugungsarbeiten geherrscht habe, gebe es keine Grundwasserströmungen. In der Folge könne auch kein Material von außen in die Baugrube hineingetragen werden. Ein Sedimenteintrag sei erst möglich, wenn der Wasserstand im Dock sinke und das hydraulische Gefälle damit zunehme.
Aber selbst dann, d.h. bei einem steigenden hydraulischen Gefälle, komme es nicht ohne Weiteres zu einem Materialeintrag durch offene Fehlstellen in den Schlitzwänden, was sich wiederum mit dem physikalischen Phänomen der sog. "Gewölbewirkung" erkläre. Hiernach bilde sich in dem Erdreich auf der Bodenseite der jeweiligen horizontal durchgängigen Schlitzwandfuge ein räumliches Gewölbe, das die Fehlstelle überbrücke und abschirme. Aufgrund dieser Gewölbewirkung könne nur die (geringe) Menge an Boden in die Baugrube eingetragen werden, die sich zwischen dem Gewölbe und der Fehlstelle befinde. Diese hat der Sachverständige konkret mit 0,216 ³ berechnet.
Diese Gewölbewirkung wiederum, die einem Materialeintritt auch bei offenen Schlitzwandfugen entgegenstehe, versage erst bei einem erheblichen hydraulischen Gefälle und verliere damit ihre Wirkung. Während der Nassbagger- und Schlammabsaugungsarbeiten sei ein solches Gefälle allerdings nicht erreicht worden. Hierzu hat der Sachverständige anhand eigener Laboruntersuchungen und Berechnungen - vgl. S. 12 seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 20. November 2025 - ermittelt, dass die Gewölbewirkung erst ab einem Gefälle zwischen Innen- und Außenpegel von 2,81 m nachlasse. Anhand der Experimente im Labor hat der Sachverständige mithin festgestellt, dass in der Baugrube die Gewölbewirkung mindestens bis zu einem hydraulischen Gefälle von 2,81 m standgehalten hätte. Auch im Rahmen seiner Anhörung im Termin am 26. November 2026 (vgl. S. 17 - 18 des Protokolls) hat der Sachverständige diesen Befund erneut bekräftigt und dahingehend erläutert, dass die Gewölbewirkung auch bei einem wachsenden hydraulischen Gefälle zunächst bestehen bliebe und erst bei einem Absenken des Wassers im Dock gegenüber dem Grundwasserstand jenseits der Schlitzwand um 2,81 m versage.
Soweit die Beklagte in Zweifel zieht, dass diese theoretischen Erkenntnisse auf die konkrete Situation vor Ort in dem Baudock zu übertragen seien, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn der Sachverständige hat insoweit, wie er erneut im Rahmen seiner Anhörung am 26. November 2025 bestätigen konnte, sehr konservative Werte, d.h. solche, die der Beklagten günstig sind, zugrunde gelegt. Zudem gab er an, Sand verwendet zu haben, der von seinen Eigenschaften her dem Sand in dem maßgeblichen Bereich der Baugrube, in dem die Fehlstellen in der Schlitzwand aufgetreten sind, glich.
Anders als die Beklagte meint, ist diese Gewölbewirkung in situ auch nicht aufgrund einer von der Baubeschreibung abweichenden Bodenbeschaffenheit wirkungslos geworden.
Der Sachverständige hat hierzu überzeugend und in sich schlüssig ausgeführt, dass sich nur bei breiiger Bodenbeschaffenheit kein Gewölbe bilden könne, dass es im Bereich der Fehlstellen indes keine solche Bodenbeschaffenheiten gegeben habe. Selbst bei einer weichen Konsistenz des Bodens komme es zu einer Gewölbebildung.
Die Beklagte hat natürlich recht, wenn sie darauf hinweist, dass die Situation in einer Baugrube nicht identisch mit der in einem Becken in einem Labor ist. Allerdings sind diese Laboruntersuchungen nach Ausführung des Sachverständigen gleichwohl geeignet, zu veranschaulichen, dass die Gewölbewirkung hinter einer Schlitzwandfuge erst ab einem gewissen hydraulischen Gefälle nachlässt.
Ein für die Gewölbewirkung kritisches hydraulisches Gefälle wurde in der Baugrube auch nicht durch die Schlammabsaugungsarbeiten erreicht. Auf diesen Einwand der Beklagten hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend erläutert, dass das Schlammabsaugen zwar eine gewisse "Unruhe" und Bewegung in der Baugrube verursacht haben mag, aber keine spürbaren Auswirkungen auf das hydraulische Gefälle hatte. Denn in Anbetracht der hierfür eingesetzten Geotextilschläuche konnte dem Dock zu einem bestimmten Zeitpunkt immer nur das Fassungsvermögen dieser Schläuche, also immer nur maximal 300 ³ Wasser, entzogen werden. Diese 300 ³ seien bereits sehr hoch gegriffen, da das entnommene Wasser tatsächlich durch die Wände des Geotextilschlauchs hindurchgelaufen und durch die Auffangrinne wieder zurück in das Dock geflossen sei. Aber selbst, wenn man diese maximalen 300 ³ annehme und diese auf die Gesamtfläche des Docks verteile, gelange man zu einer maximalen Absenkung des Innenpegels von 4 bis 5 cm. Dies stelle, wie zuvor dargelegt, kein hydraulisches Gefälle dar, das die Gewölbewirkung gefährden könnte. Der Sachverständige hat im Rahmen einer noch weitergehenden Grenzbetrachtung schließlich weiter unterstellt, dass zeitgleich alle acht Geotextilschläuche, die hier verwendet wurden, mit schlammhaltigem Wasser befüllt wurden und es in dieser Zeit der Befüllung keinen Rückfluss in das Dock gab, obwohl es tatsächlich einen kontinuierlichen Rückfluss gab und zudem immer nur ein Schlauch zurzeit befüllt und dann ausgetauscht wurde. Selbst bei Unterstellung dieser Gegebenheiten käme es rechnerisch zu einer maximalen Absenkung von 5 cm x 8 = rund 40 cm im gesamten Dock. Auch diese 40 cm stellten aus Sicht des Sachverständigen kein signifikantes hydraulisches Gefälle dar, das die Gewölbewirkung des Bodens gefährdet hätte. Das sehe man schon daran, dass auch bei der Kompensationswasserzugabe, die die Senatsverwaltung hier verlangt hat, eine größere Schwankung von sogar 50 cm toleriert wurde.
Dass während der fraglichen Arbeiten kein solches, ein die Gewölbewirkung gefährdendes hydraulisches Gefälle herrschte, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls zur Überzeugung des Senats fest.
So war bis zum 21. Dezember 2015 durch die Kompensationswasserbeigabe der Wasserstand stets ausgeglichen. Auch nach den Nassbaggerarbeiten, d.h. zwischen dem 17. Dezember 2015 und der Kündigung am 14. März 2016, gab es kein hydraulisches Gefälle, das die Gewölbewirkung hätte aufheben können. Dazu, dass sich der Innenpegel durch die Schlammabsaugung nicht wesentlich geändert hat, wurde zuvor bereits ausgeführt.
Insbesondere vermag der Senat die Bedenken der Beklagten gegen die angenommenen Außenpegel nicht zu teilen. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Messpunkte M 90 und M 91, die zur Bestimmung des Außenpegels herangezogen wurden, relativ weit entfernt waren. Der Sachverständige hat jedoch nachvollziehbar erläutert, dass deren Inbezugnahme gleichwohl sachgerecht war. Denn entscheidend sei, dass diese Messpunkte sich auf einen Grundwasserleiter beziehen, der auch für die Baugrube relevant ist. Und genau das sei hier der Fall. Denn die Messpunkte M 90 und M 91 messen einen Grundwasserleiter, der durch das Tiefdock, also das Dock 2, angeschnitten werde. Auch sei irrelevant, dass sich zwischen den Messpunkten und der Baugrube ein Fließgewässer befinde, da sich der Boden des Fließgewässers immer noch oberhalb des Grundwasserleiters befinde, der hier an den Messpunkten M 90 und M 91 gemessen werde.
(3) Auch der Einwand der Beklagten zu der Eisfreiheit des Baudocks vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Zwar hat die Beklagte auf die durchgängige Eisfreiheit des Docks 2 im Zeitraum Dezember 2015 bis Februar 2016 hingewiesen und hierin ein Indiz dafür gesehen, dass es doch einen Zustrom von verhältnismäßig warmem Wasser in das Dock gegeben haben müsse, der das das Zufrieren verhinderte und zugleich möglicherweise Sedimente mitbrachte. Dem kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch nicht gefolgt werden. So hat der Sachverständige dargelegt (vgl. Protokoll vom 26. November 2026, dort S. 24), dass die Ausbildung einer Eisdecke auf einem verhältnismäßig tiefen, stehenden Gewässer, wozu auch das Dock 2 zähle, zuerst voraussetze, dass das gesamte Wasser auf 4 °C abgekühlt sei. Vor diesem Stadium führe das Abkühlen des Wassers in oberflächennahen Schichten auf 4 °C aufgrund der Dichteanomalie des Wassers nur dazu, dass diese Anteile nach unten absinken und wärmere Anteile aus der Tiefe nach oben verdrängen. Erst wenn diese Zirkulationsbewegung über die gesamte Tiefe des Gewässers im Wesentlichen abgeschlossen sei und dann weitere Kälteperioden eintreten, könne es zu einer Eisbildung kommen. Vorliegend habe es in dem Zeitraum vom 1. Dezember 2015 bis zum 29. Februar 2016 indes - der Sachverständige stützt sich hierfür auf die Tagesmittellufttemperaturen der Wettermessstation Tempelhof (vgl. Anlage zum Protokoll vom 26. November 2025) - nur vereinzelt an wenigen Tagen Temperaturen unter 0 °C gegeben. Dies reiche für ein Einfrieren des Wassers im Baudock hingegen nicht aus.
Diesen nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Ausführungen schließt sich der Senat vollumfänglich an. Danach ist die Eisfreiheit des Docks 2 im Januar 2016 kein Indiz für in die Baugrube zuströmendes - potenziell sedimenthaltiges - Grundwasser, sondern sie hat ihre Ursache einzig in dem Umstand, dass es für eine Eisbildung nicht kalt genug war.
dd) Schlammabsaugung:
Nachdem der Beklagten bereits der Nachweis nicht gelungen ist, den Nassaushub ordnungsgemäß erbracht zu haben, kann es letztlich dahinstehen, ob die Leistung "Schlammabsaugung" bis zur Ausführungsfrist vollendet wurde. Denn bei dem Nassbaggerarbeiten handelt es sich um ein zweiphasiges Verfahren, in dem zunächst der Nassaushub und anschließend die Schlammabsaugung erfolgt. Wenn somit, wie hier, feststeht, dass der vorgelagerte Nassaushub noch nicht vollständig fertiggestellt wurde, folgt daraus sogleich, dass im Anschluss an die noch nachzuholenden Nassaushubarbeiten auch noch Schlammabsaugung zu erfolgen hat. Dies unabhängig davon, dass die Beklagte trotz ihrer unzureichenden Aushubarbeiten bereits mit den Schlammabsaugungsarbeiten begonnen hatte.
d) Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 3. März 2016 (Anlage K 58), anders als vom Landgericht und zunächst auch vom Senat (vgl. Hinweisbeschluss vom 10. Januar 2023) angenommen, eine angemessene Nachfrist gesetzt und dies mit einer Kündigungsandrohung verbunden.
Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen. Sie muss im Grundsatz so bemessen sein, dass sie für einen leistungsbereiten und -fähigen Auftragnehmer im Hinblick auf die durchzuführenden Maßnahmen bei größter Anstrengung einhaltbar ist. Denn der Sinn der Frist mit Kündigungsandrohung besteht ja gerade darin, dem Auftragnehmer bei gehöriger Anstrengung die Chance zu eröffnen, die angedrohte Kündigung noch zu vermeiden (vgl. Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 5 VOB/B, Rn. 253; OLG Koblenz, Urteil vom 16. Mai 2018, 5 U 1321/17).
Dies zugrunde gelegt war die der Beklagten mit Schreiben vom 3. März 2016 letztmalig gesetzte Nachfrist bis zum 10. März 2016 angemessen. Insbesondere kann diese Fristsetzung nicht isoliert betrachtet werden. Der Fristsetzung mit Schreiben vom 3. März 2016 waren bereits mehrere vorausgegangen. So hatte die Klägerin der Beklagten zuvor bereits mit Schreiben vom 10. Februar 2016 eine Nachfrist bis zum 12. Februar 2016 und unter dem 17. Februar 2016 eine solche bis zum 20. Februar 2016 gesetzt. Auch diese Fristsetzungen waren bereits mit Kündigungsandrohungen verbunden gewesen, sodass der Beklagten spätestens seit dem 10. Februar 2016 ausreichend Zeit zur Verfügung stand, um die Kündigung noch zu vermeiden. Die Nachfristsetzung vom 3. März 2016 bis zum 10. März 2016 stellt nur die letzte in dieser Reihe von Fristsetzungen dar, sodass sie auch nicht isoliert in den Blick genommen werden kann. Die weiteren hiermit noch gewährten sieben Tage waren in der Gesamtschau damit angemessen. Die Firma L benötigte drei Wochen, um den Nassaushub fertigzustellen; zwischen der ersten Fristsetzung mit Kündigungsandrohung und der Kündigungserklärung lag ein Zeitraum von über einem Monat, sodass der Beklagten ausreichend Zeit zur Verfügung stand. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang weiter, dass die Beklagte am 3. März 2016 die Arbeiten eingestellt und das schwere Gerät von der Baustelle abtransportiert hat. Sie hat damit deutlich zu erkennen zu geben, keine weiteren Maßnahmen mehr ergreifen zu wollen, um an dem Aushubplanum noch etwas zu ändern. Der Klägerin sodann vorzuwerfen, ihr sei für die Arbeiten nicht ausreichend Zeit eingeräumt worden, erscheint vor diesem Hintergrund treuwidrig, § 242 BGB.
Danach stand der Klägerin ein Recht zur Kündigung zu.
3. Kündigung des gesamten Vertrages
Ob die Klägerin berechtigt war, wie hier geschehen, den gesamten Vertrag zu kündigen oder ob, wie die Beklagte meint, sie eine Pflicht zur Teilkündigung, etwa nur bezogen auf das Gewerk "Nassbaggerarbeiten" oder einen Teil hiervon, traf, kann an dieser Stelle offenbleiben.
Insbesondere bei komplexen und umfangreichen Bauverträgen mit einem großen Leistungsvolumen bringt eine außerordentliche Gesamtkündigung erhebliche wirtschaftliche Konsequenzen mit sich, die es gebieten, vor der Kündigungserklärung eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Hier spielen Gesichtspunkte wie der Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung und die Bedeutung der Vertragsverletzung, die den Kündigungsgrund abgibt, eine Rolle.
Unter der Prämisse des Vorliegens der Voraussetzungen einer Teilkündigung gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B, d.h. der Annahme eines "in sich abgeschlossenen Teils der Leistung" kann daher die Pflicht zur Teilkündigung bestehen, wenngleich sich bereits aus der textlichen Formulierung ergibt, dass die VOB/B von einer vollständigen Auftragsentziehung als Grundregel ausgeht, weil ansonsten die besondere Erwähnung der zulässigen teilweisen Auftragsentziehung entbehrlich wäre (so auch Lederer in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 8 VOB/B, Rn. 99). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Begriff der Abgeschlossenheit bei der Frage, wann ein Teil der vertraglichen Leistung als abgeschlossen im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B anzusehen und eine beschränkte Entziehung des Auftrags möglich ist, ebenso zu verstehen wie in § 12 Nr. 2 VOB/B. In der Folge verbleibt für den Begriff des in sich abgeschlossenen Teils einer Leistung nur ein enger Anwendungsbereich. So können etwa Leistungsteile innerhalb eines Gewerks grundsätzlich nicht als abgeschlossen angesehen werden. Ihnen mangelt es regelmäßig an der Selbständigkeit, die eine eigenständige Beurteilung der Teilleistung ermöglichte. Dies kann bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks anders zu beurteilen sein, wobei eine ausreichende räumliche Trennung etwa dann angenommen werden kann, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bauwerken, etwa an mehreren zu errichtenden Häusern, zu erbringen sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009, VII ZR 212/07).
All diese Fragen können bei Erlass des vorliegenden Grundurteils jedoch dahinstehen. Denn selbst wenn die Kündigungserklärung zu weitgehend gewesen sein sollte, da im konkreten Einzelfall eine Pflicht zur Beschränkung auf eine Teilkündigung bestand, änderte dies nichts an dem Bestehen eines Schadenersatzanspruchs dem Grunde nach. Ein solcher ergäbe sich dann entweder unmittelbar aus § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB, d.h. unabhängig von einer Kündigungserklärung, oder die Gesamtkündigung wäre in eine Teilkündigung umzudeuten, sodass weiterhin ein Schadensersatzanspruch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B dem Grunde nach bestünde, nur eben in geringerem Umfang. In beiden Fällen bliebe es, worauf es für das Grundverfahren einzig ankommt, bei einem Schadensersatzanspruch in "irgendeiner" Höhe.
4. Die Klägerin hatte ihr Kündigungsrecht am 14. März 2016 entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verwirkt.
Die Verwirkung ist ein Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung. Ein Recht ist verwirkt, wenn es vom Berechtigten über längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist und der andere Teil sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einstellen durfte und sich auch tatsächlich darauf eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1957, II ZR 15/56 und vom 20. Oktober 1988, VII ZR 302/87; Sutschet in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 76. Edition Stand: 01.11.2025, § 242, Rn. 140).
Vorliegend fehlt es sowohl an dem Zeit- als auch an dem Umstandsmoment für eine Verwirkung.
a) In zeitlicher Hinsicht unterliegt die Ausübung des Kündigungsrechts keiner starren Beschränkung. Die Kündigung muss jedoch innerhalb angemessener Frist ab Kenntnis des Auftraggebers vom Kündigungsgrund erfolgen, also insbesondere zeitnah nach Ablauf der unter Kündigungsandrohung gesetzten Frist. Welcher Zeitraum hierbei im Einzelfall angemessen ist, bestimmt sich unter Berücksichtigung eines hinreichenden Prüf- und Überlegungszeitraums des Auftraggebers sowie andererseits dem Interesse des Auftragnehmers, innerhalb angemessener Zeit Klarheit darüber zu erhalten, ob von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2010, LwZR 20/09; Althaus in: Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 4. Auflage 2023, § 8 Abs. 3, Rn. 32 f). Die Dauer einer zuzubilligenden gewissen Überlegungszeit wird durch die Objektumstände und sonstigen Gegebenheiten bestimmt. Eine außerordentliche Kündigung ohne vorherigen Einigungsversuch kann ihrerseits das Kooperationsgebot verletzen, sodass im Baurecht wegen der häufig komplexen technischen Sachverhalte eine längere Überlegungsfrist angemessen sein kann (vgl. OLG München, Urteil vom 9. November 2004, 9 U 1811/03; OLG Köln, Urteil vom 14. November 2008, 19 U 54/08).
Diese Maßstäbe zugrunde gelegt hat die Klägerin vorliegend in einer angemessenen Frist gekündigt. Zwar liegen zwischen erster Verzugsanzeige und Kündigungserklärung etwas mehr als drei Monate. Allerdings war diese Überlegungsfrist angesichts der Komplexität des Autobahn-Bauvorhabens und auch der hier in Rede stehenden Einzelleistung sowie wegen der ggf. erforderlichen Einbeziehung mehrerer Beteiligter auf Bauherrenseite zur Prüfung von Alternativen nicht völlig unangemessen. Hier fallen die Auswirkungen einer Kündigung auch für die Klägerin (Vergabe sämtlicher Restarbeiten an neue Unternehmen mit vorheriger Angebotseinholung) sowie die Zeit für eine Überprüfung der beklagtenseits behaupteten Fertigstellung bzw. Unmöglichkeit der Fertigstellung infolge stetig erfolgenden Materialeintrags ins Gewicht. Zudem war zu berücksichtigen, dass die Beklagte stets unter Verweis auf eigene Lotungen, deren Ergebnisse sie der Klägerin jedoch erstmals am 10. März 2016 überreichte, eine vertragsgemäße Leistung behauptet hat. Hiernach durfte die Klägerin die Vorlage der Unterlagen zur Überprüfung der behaupteten Messergebnisse vor einer Kündigungserklärung abwarten.
b) Die Klägerin hat der Beklagten aufgrund ihres Verhaltens auch zu keinem Zeitpunkt Anlass zu der Annahme gegeben, dass sie von dem Kündigungsrecht keinen Gebrauch mehr machen werde. Anders als zunächst angedeutet (vgl. den Hinweisbeschluss vom 10. Januar 2023), stellt die Teilnahme an der Baubesprechung am 10. März 2016, in der die Beklagte der Klägerin erstmals ihre Lotprotokolle übergeben hat, auch kein Verhandeln über den Mangel dar, das die Fristsetzung überholt hätte. Vielmehr ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin schriftlich oder mündlich in einer der Baubesprechungen ausdrücklich oder aus Sicht eines gewissenhaften Erklärungsempfängers jedenfalls konkludent zu verstehen gegeben hat, sich auf ernsthafte Verhandlungen einzulassen, auf die angedrohte Kündigung zu verzichten und das Vertragsverhältnis fortsetzen zu wollen. Vor allem können die Umstände, dass die Klägerin während einer laufenden Nachfrist weiterhin Baubesprechungen mit der Beklagten abhält und - bei ausdrücklicher Aufrechterhaltung ihrer Mängelanzeige nebst "Fristsetzungen und Rechtsfolgen" - zur Prüfung einer von der Beklagten behaupteten Mangelfreiheit weitere Unterlagen angefordert werden, nicht in diesem Sinne verstanden werden. Zudem hat die Beklagte auch nichts dazu vorgetragen, aufgrund einer Erwartung in diese Richtung entsprechende Dispositionen getroffen zu haben.
5. Selbst wenn man der Meinung sein sollte, dass § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B einer Inhaltskontrolle nicht standhalten und gem. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind, würde dies nichts daran ändern, dass der Klageanspruch dem Grunde nach berechtigt ist. Denn in diesem Fall kämen die allgemeinen Regeln zur Anwendung, hier § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB. Auch die Voraussetzungen dieser Anspruchsnorm lägen vor:
a) Auch bei § 280 Abs.1, 3, § 281 BGB sind verbindliche Zwischenfristen mit einem Schadensersatzanspruch sanktionierbar (vgl. Senat, Urteil vom 26. April 2022, 21 U 1030/20).
b) Die Beweislast wäre ebenfalls dieselbe. Bei einem Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB trifft den Schuldner erst recht die Beweislast dafür, dass er die Leistung erbracht hat. Erst wenn der Gläubiger die Leistung als Erfüllung angenommen hat, trägt dieser wegen § 363 BGB bzw. § 640 Abs. 1 BGB die Beweislast für die fehlende Vertragsgemäßheit (vgl. Lorenz in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 77. Edition, Stand: 01.02.2026, § 281, Rn. 79).
c) Auch hier wäre der Beklagten der Beweis der vertragsgemäßen Erfüllung bei Fälligkeit nicht gelungen. Es kann insoweit auf die entsprechenden Ausführungen bei § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B Bezug genommen werden. Gleiches gilt für ein gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutetes Verschulden. Insoweit gelten die oben unter III. 2. c) cc) getätigten Ausführungen zu § 286 Abs. 4 BGB entsprechend.
IV. Es ist hiernach nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch hat, wenngleich dessen Höhe noch nicht feststeht. Der Senat konnte daher im Wege des Grundurteils entscheiden, um das Verfahren zu fördern. Die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche soll dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben.
V. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
VI. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.
