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Bau-, Architekten- und Immobilienrecht.
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Vergabe
VK Lüneburg, Beschluss vom 30.09.2015 - VgK-30/2015
1. Der Begriff der Gebietskörperschaft ist europarechtlich einheitlich zu interpretieren. Vergibt eine private Gesellschaft im Besitz eines EU-Staats Aufträge auf dem Gebiet der Energieversorgung, so ist sie mit diesem Auftrag öffentliche Auftraggeberin, weil eine Gebietskörperschaft auf sie einen beherrschenden Einfluss nehmen kann.*)
2. Nach Auffassung der Vergabekammer Niedersachsen nimmt der Betreiber eines Übertragungsnetzes für Strom, dessen Recht zu keinem Zeitpunkt jemals dem öffentlichen und transparenten Wettbewerb ausgesetzt gewesen ist, ein besonderes oder ausschließliches Recht in Anspruch. Er ist daher öffentlicher Sektorenauftraggeber. Die dauerhaft lenkende und fördernde Duldung eines bestehenden Oligopols steht der staatlichen Gewährung durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift inhaltlich gleich.*)
3. Das Energiewirtschaftsgesetz 1998 hat den Netzbetrieb rechtlich für Wettbewerbsteilnehmer geöffnet. Diese rechtliche Öffnung des Netzbetriebs hat langfristig nicht zu einer tatsächlichen Marktöffnung geführt. Der Markt ist daher trotz der rechtlichen Öffnung und der Entflechtungsentscheidung der Europäischen Kommission vom 26.11.2008 verschlossen geblieben.*)
4. Dieses Oligopol ist nicht gemäß Art. 4 Abs. 3 der bereits in Vorwirkung anzuwendenden RL 2014/25/EU durch einen transparenten Erwerbsvorgang dem Wettbewerb unterstellt worden. Ein Oligopol stellt kein zur Anwendung des Sektorenrechts führendes Wettbewerbshindernis mehr dar, wenn es durch einen öffentlich bekannt gegebenen und inhaltlich transparenten Erwerbsvorgang dem Wettbewerb unterstellt worden ist. Die Antragsgegnerin hat zwar die Entflechtungsentscheidung der EU-Kommission umgesetzt, die Voraussetzungen eines öffentlich bekannt gegebenen und transparenten Erwerbsvorgangs aber nicht darlegen können.*)
5. Die Antragsgegnerin ist für dieses Projekt, das der Ableitung von EEG-Strom dient, nicht durch eine Bereichsausnahme von der Anwendung des Sektorenrechts befreit. Nach Art. 30 der RL 2004/17/EG, künftig Art. 34f der RL 2014/25/EU fallen Aufträge, die die Ausübung einer Tätigkeit im Sinne der Sektorentätigkeit ermöglichen sollen, nicht unter diese Richtlinie, wenn die Tätigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgeübt wird, auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Die Kommission hat mit Durchführungsbeschluss vom 24.04.2012 (C2012 2426) entschieden (Rdnr. 42 ff.), dass die Voraussetzungen für freien Marktzugang nur bei der Erzeugung konventionellen Stroms gegeben sind. Die in Art. 30 Abs. 1 der Richtlinie 2004/17/EG festgelegte Bedingung, dass eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, ist hinsichtlich der Auftraggeber für die Erzeugung und den Erstabsatz EEG-Stroms in Deutschland nicht erfüllt.*)
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