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OLG Köln, Urteil vom 30.10.1997 - 12 U 40/97

1. Bei einer auf erstes Anfordern ausgestellten Gewährleistungsbürgschaft ist der Gläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet, bei Inanspruchnahme des Bürgen diesem gegenüber die Mängel des Werks konkret darzulegen (gegen OLG München, WuM 1994, 2108 = BauR 1995, 139 u. 400; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rdn. 1257). Etwas anderes gilt nur dann, wenn (ausnahmsweise) eine spezifizierte Mängelauflistung von dem Bürgen als Voraussetzung seiner Inanspruchnahme in der Bürgschaftsurkunde gefordert wird.

2. Will der Hauptschuldner dem Gläubiger gerichtlich untersagen lassen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch zu nehmen (sog. Erstprozeß), so kann er nur mit denjenigen Einwendungen gehört werden, die auch vom Bürgen in derselben prozessualen Situation geltend gemacht werden könnten.

3. Im Erstprozeß gegen den Gläubiger der Bürgschaft auf erstes Anfordern kann der Hauptschuldner (oder Bürge) nur obsiegen, wenn es offensichtlich oder mindestens liquide beweisbar ist, daß der Gläubiger eine formale Rechtsposition rechtsmißbräuchlich ausnutzt. Eine Beweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen zu den tatsächlichen Voraussetzungen des Einwands des Rechtsmißbrauchs kommt nicht in Betracht.

4. Eine rechtsmißbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsposition durch den Auftraggeber <S. 556> kann dann vorliegen, wenn dieser den Bürgen aus einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch nimmt, obwohl er den Werklohnanspruch des Auftragnehmers noch nicht in vollem Umfang erfüllt hat.

 BauR 1998, 555