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Der gestörte Bauablauf. Ein Wiedersehen im Neuen Jahr 2023, eine Begegnung mit den Realitäten auf allzu vielen Baustellen. Bevor ich ins Eingemachte der (im Streit) notwendigen Auseinandersetzungen mit den Ursache-Wirkungs-Zusammenhängen (Kausalitäten) gehe: Ich wünsche allen meinen Lesern ein Prosit Neujahr, wie es beim Neujahrskonzert aus Wien voller Zuversicht in die Welt hinausgerufen worden ist. (Zuver)Sicht auf das Gute in dieser Welt und auf die das Gute mitgestaltenden Menschen darin. Ich spreche deshalb nicht von Krisen, aber gerne von Herausforderungen, die angenommen und zu einem für alle Beteiligten annehmbaren Ergebnis geführt werden wollen. Lassen Sie sich, lassen wir uns also herausfordern.
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Das Gesetz will die Höhe des Vergütungsanspruchs zu einer vom Besteller (kurz: B) angeordneten Leistungsänderung (§ 650b Abs. 2 BGB) als

vermehrten oder verminderten Aufwand und dessen Bewertung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für AGK, W + G

sehen. "Vermehrter oder verminderter Aufwand". Es ist in erster Linie der Aufwand festzustellen, der vermehrte [+] oder der verminderte [-] Aufwand, dies etwa im Sinne von Zeitaufwand für die Herstellung eines Stücks Bauleistung. Anschließend, das heißt erst in zweiter Linie, ist der (Mehr- oder Minder)Aufwand mit den dafür "tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen" zu bewerten. Ein Referent (kurz: R) auf Vortragsveranstaltungen verkürzt
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Bei den gesetzlichen Preisregeln zu einer entsprechend § 650b Abs. 2 BGB vom Besteller (kurz: B) angeordneten Leistungsänderung geht es nicht um die kalkulierten, sondern um die tatsächlichen Kosten. So lassen sich die gesetzlichen Preisregeln des § 650c BGB durchaus auf den Punkt bringen. Und doch wird dem Unternehmer (kurz: U) nach § 650c Abs. 2 BGB die lineare Preisfortschreibung mit VertragspreisNiveauFaktor (Kapellmann/Schiffers) zugelassen - sogenannte PreisNiveauFortschreibung (Korbion). Könnte das den Referenten (kurz: R) auf einer Arbeitstagung zu der Idee veranlasst haben, "tatsächliche Kosten" und "Vorkalkulatorik" seien im Grunde das Gleiche? So willkommen neue Ideen sind: Nein, da gerät etwas durcheinander; siehe meinen Blog-Eintrag vom 07.11.2022. In gewisser Weise nachvollziehbar wiederum mag der Irrweg des R in die Idee hinein durch die (scheinbare) Ambivalenz des Gesetzes selbst sein. Denn ...
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Aus der, zumal der renommierten Vortragspraxis können Sätze wie dieser aufgenommen werden: Bei den gesetzlichen Preisregeln zu einer entsprechend § 650b Abs. 2 BGB vom Besteller (kurz: B) angeordneten Leistungsänderung gehe es nicht um die kalkulierten, sondern um die tatsächlichen Kosten (Selbstkostenerstattungsnachtrag). Ein kerniger wie zutreffender Satz! Fragwürdig, gar befremdlich dagegen: "Tatsächliche Kosten" und "Vorkalkulatorik" seien im Grunde das Gleiche.
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Der Gestörte Bauablauf und die Nachweise seiner Rechtsfolgen daran, seit mehr als dreieinhalb Jahrzehnten meine "Leib- und Magenspeise". Leider wird mir der "Appetit" daran durch mehr oder weniger abstrahierende Lösungsansätze in der Baubetriebslehre beeinträchtigt, wenn es in der Folge von solchem dann auch noch heißt, es gebe keine konkreten, am tatsächlichen Bauablauf orientierten Nachweise.
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Forderungen aus AGK-Unterdeckung im gestörten Bauablauf werden in der Praxis
regelmäßig geradezu gnadenlos überreizt mit nicht genügend oder gar nicht differenzierenden
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In seinem Beitrag zur Festschrift für Ulrich Locher zum 65. Geburtstag geht Kniffka der Frage nach, ob die im Anschluss an die Auslegung des § 642 BGB in der Entscheidung BGH "Entschädingungsdauer" vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17) gemeinhin als Gerechtigkeitslücke wahrgenommene Lücke im Gesetz geschlossen werden kann. Bereits im Titel "Vorunternehmerverzögerung - Keine befriedigende Lösung in Sicht" wird die Hoffnung der Praxis zerstreut, § 642 BGB könne dem durch verzögerte Vorunternehmerarbeiten benachteiligten Auftragnehmer als genereller Auffangtatbestand dienen, mit dem alle Nachteile ausgeglichen werden können und nicht nur jene, die ihm
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Die Höhe der Vergütung von geänderten und zusätzlichen Leistungen, den hier so genannten BauSoll-Modifikationen, bestimmt sich in der Praxis weitestgehend auch heute noch in über Jahrzehnte geltender linearer Preisfortschreibung nach Korbion, einer Fortschreibung unter Rückgriff auf die Auftragskalkulation, verbreitet als Korbion'sche Preisformel bekannt, eine Fortschreibung, nach Kapellmann/Schiffers - näher konkretisierend - unter Beibehaltung des Vertragspreisniveaufaktors.
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Ein Gericht entscheidet (idealerweise) auf der Grundlage geltenden Rechts mit streng aufrecht gehaltenen Beweislastregeln. Wo ein Gericht - nach oft langer Prozessdauer zumal - mit Strenge wacht, entscheidet das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen (BmWSB) durch Erlass quasi per Federstrich. Die oberste Instanz der öffentlichen Bauauftraggeber ist mit dem Erlass vom 25.03.2022 mit Gestaltungsfreiraum und einer gehörigen Portion an Pragmatismus auf die Auftragnehmerseite zugegangen. Das zeigt sich vor dem Hintergrund von ungewöhnlich hohen, geradezu blitzartig und unvorhersehbar eingetretenen Preissteigerungen bei Betriebsstoffen (Energie) und einigen Baumaterialien in der Folge des kriegerischen Kampfes um anachronistische Machtgelüste auf der einen und der zu verteidigenden Freiheits- und Demokratiesehnsucht auf der anderen Seite.
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Bei allem Respekt vor der Würde des Amtes und der Menschen darin: Die Bauwelt wartet auf die höchstrichterliche Klärung. Die Antwort auf die Frage, wie der neue Preis nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B, gleich ob mit oder ohne bauzeitliche Wirkung, zu bilden ist, wird mit Hochspannung erwartet.

Worum geht es?
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Was muss der Vortrag des im Verzögerungsfall beweisbelasteten Auftragnehmers leisten, wenn er Nachteile aus Behinderungen aus dem Risikobereich des Auftraggebers geltend machen möchte? Welche Hürde muss er bei der Darlegung der Anspruchsgrundlage / des Haftungsgrundes nehmen? Und wenn eine Anspruchsgrundlage festgestellt ist: Was muss anschließend ein den Anspruch ausfüllender Kausalitätsnachweis leisten, um eine hinreichende Grundlage zur Schätzung nach § 287 ZPO zu bieten?
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Unter der bekannten Mengenminderungsklausel eines Einheitspreisvertrages ist dem Auftragnehmer bei einer über 10 % hinausgehenden Mengenunterschreitung der Einheitspreis vorbehaltlich des Ausgleichs durch relevante Mengenerhöhungen bei anderen Positionen oder auf andere Weise auf Verlangen zu erhöhen. Die Erhöhung soll "im Wesentlichen" dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch die Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt. Welche Bedeutung kommt dem Term "im Wesentlichen" zu?
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Der neue Preis einer Mehrmenge oberhalb der 110 %-Grenze unter einer Position eines VOB/B-Einheitspreisvertrages richtet sich seit der Entscheidung des BGH in "Mengenänderung Va), tats. Kosten" vom 08.08.2019 - VII ZR 34/18 - nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge für Allgemeine Geschäftskosten und Wagnis + Gewinn. Eine Lösung, die sich an § 650c Abs. 1 BGB orientiert und damit eine Ahnung vermittelt, wie der Bundesgerichtshof auf die Preisermittlung nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B sehen könnte?
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Die Preise für geänderte und zusätzliche Leistungen nach der Korbion'schen Faustformel (PreisNiveauFortschreibung) zu bilden, ist längst nicht "von Gestern", wie es der Gesetzgeber ursprünglich vorhatte sein zu lassen, in § 650c Abs. 1 BGB mit AbsolutbetragsFortschreibung (Vygen) geregelt und dann in § 650c Abs. 2 BGB aber weitgehend aufgegeben hat. Die PreisNiveauFortschreibung (Korbion) ist nicht "gekippt", ganz im Gegenteil: Unter dem Schutz und in den Grenzen der Vermutung in § 650c Abs. 2 Satz 2 BGB lebt PreisNiveauFortschreibung (Korbion) weiter.
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Den Gesetzgeber hat die Idee geleitet, den Auftragnehmer durch Abrechnung einer angeordneten Änderung nach § 650b Abs. 2 BGB wirtschaftlich so zu stellen, wie er ohne die Änderung gestanden hätte, nicht besser, nicht schlechter. Diese Leitidee wohnt dem Abs. 1 des § 650c BGB mit einer sauber durchdachten Theorie inne, die mit ...
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Gegen die Vergütung der Aufwendungen der Nachtragserstellung wird gehäuft die Entscheidung BGH "Nachtragskosten" vom 22.10.2020 (VII ZR 10/17, NZBau 2021, 24) eingewendet:

"Die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, sind vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten."

Wenn ein Auftraggeber darauf seine ablehnende Haltung stützt, wird nicht berücksichtigt, dass der Auftragnehmer mit Teilen seiner Arbeit am Nachtrag Aufgaben des Auftraggebers mit erledigt hat.
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Oder: Zwei Standpunkte, die -- jeder für sich -- gute Gründe haben, gehört zu werden, sich gar in der Verständigung wiederfinden können. Worum geht es?

Im August 2019 verkündete der Bundesgerichtshof seine Sicht auf die Bildung eines neuen Einheitspreises bei einer Mengenmehrung oberhalb der 110%-Grenze. Eine Sicht, die einen von der bis dahin allgemein geteilten Auffassung, der neue Preis sei durch Fortschreibung nach dem Grundsatz "Guter Preis bleibt gut, schlechter Preis bleibt schlecht" zu bilden, abweichenden Weg beschreitet. Wie der neue Preis zu bilden ist, sei in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Wendung "Mehr- oder Minderkosten" besage nichts zum Maßstab. Insofern enthalte der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen sei. Ergebnis der Auslegung durch den BGH: Für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B seien die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich; BGH "Mengenänderung Va), tats. Kosten", BauR 2019, 1766. Eine wichtige Kausalitätsfrage steht seither im Streit.
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Die einen wünschen sich, das Thema möge ganz von der Bildfläche verschwinden. Die Nächsten wenden schlicht den Dreisatz an, mit dem das Maß einer tatsächlich längeren Bauzeit ins Verhältnis zur vereinbarten Bauzeit gesetzt und mit dem Absolutbetrag des ursprünglich kalkulierten Beitrags zur Deckung der Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) multipliziert wird, um ihren Auftraggeber nach Abzug eben dieses Absolutbetrages mit einer "Schlicht"-Forderung aus vorgeblich behinderungsveranlasster #AGK-Unterdeckung zu konfrontieren und glatt zu überfordern.
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Ein Auftragnehmer trägt seinen Anspruch aus gestörtem Bauablauf unter Berufung auf § 642 BGB (Entschädigung) unschlüssig vor, wenn nichts zum anderweitigen Erwerb i. S. d. § 642 Abs. 2 BGB gesagt wird. Dazu wären die während der Zeit des Annahmeverzugs nachweislich tatsächlich bereitgehaltenen Produktionsmittel (Personal, Gerät, Kapital) bis zu deren anderweitigem Einsatz/Erwerb (jeder Erwerb) und maximal für die Dauer des Verzugs vorzutragen. Diesen zuzuordnen wäre jener Umsatz im Sinne "vereinbarte Vergütung" (§ 642 Abs. 2 BGB), den der Auftragnehmer ohne das den Entschädigungsanspruch auslösende Ereignis erzielt hätte.
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Gegeben ist ein Einheitspreisvertrag unter Vereinbarung der VOB/B. In der Kalkulation der Einheitspreise des Vertrages sind die Gemeinkosten, bestehend aus Baustellengemeinkosten (BGK) einschließlich der Kosten der Baustelleneinrichtung und Allgemeinen Geschäftskosten (AGK), sowie ein Ansatz für Wagnis + Gewinn (W+G) auf die Einzelkosten (EK) verteilt worden. Wird die im Leistungsverzeichnis angegebene Menge unter einer Position (Vordersatz) in der Abrechnung nicht erreicht, besteht die Gefahr einer Unterdeckung. § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 2 VOB/B sucht diese auszugleichen, dies freilich erst bei Unterschreitung des Vordersatzes um mehr als 10 %. In Literatur und Verhandlungspraxis ist umstritten, ob der Auftragnehmer neben BGK und AGK auch einen Ausgleich des Fehlbetrages aus W+G beanspruchen kann.
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